Sentencia CIVIL Nº 524/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 405/2020 de 22 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00524/2021

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

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N.I.G.32019 41 1 2019 0000011

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000405 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O CARBALLIÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: doña GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: don JAIME DE SAN ROMAN MENENDEZ

Recurrido: doña Coro, actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de doña Elisa

Procurador: don DIEGO RUA SOBRINO

Abogado: don PABLO LUIS RUA SOBRINO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00524/2021

En la ciudad de Ourense a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de O Carballiño, seguidos con el número 8/2019, Rollo de Apelación número 405/2020, entre partes, como apelante, BANCO SANTANDER S.A. representado por la procuradora Doña Gemma Alonso Fernández, bajo la dirección letrada de Don Jaime de San Roman Menéndez, y como parte apelada DOÑA Coro, quien actúa en nombre propio y en beneficio de Doña Elisa, representada por el procurador Don Diego Rúa Sobrino y bajo la dirección del letrado Don Pablo Rúa Sobrino.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de noviembre de 2019, aclarada por Auto de fecha 27 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Coro frente a Banco Santander S.A., debo declarar y declaro la nulidad, por error en el consentimiento, del contrato de depósito y administración de 13 de junio de 2005 y de la orden de suscripción de valores de 15 de junio de 2005 por importe de 550.000 euros. En consecuencia, la demandada ha de restituir a los demandantes la cantidad invertida en los valores más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo de esa cantidad los rendimientos percibidos por la demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, cualesquiera otras cantidades percibidas por razón de los títulos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde su percepción hasta sentencia. Asimismo, la demandante restituirá a la demandada las participaciones preferentes litigiosas en el estado en que se encuentren para lo cual facilitará la puesta a disposición de los títulos. Todo ello con los intereses del art. 576LEC y expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Por Auto de fecha 27 de noviembre de 2019 se aclaró la anterior sentencia en el siguiente sentido: 'El párrafo primero de fallo de la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2019 en el presente procedimiento de juicio ordinario 8/2019 queda redactado en los términos siguientes: Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Coro frente a Banco Santander S.A., debo declarar y declaro la nulidad, por error en el consentimiento, de la orden de suscripción de valores de 15 de junio de 2005 por importe de 550.000 euros.'

SEGUNDO. -Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de BANCO SANTANDER S.A., recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de Doña Coro.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO. -En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad, por error vicio del consentimiento, de un contrato de adquisición de PRF UNIÓN FENOSA, S.A. 21JN15, con un valor nominal de 550.000 €, celebrado entre la actora y su esposo, hoy fallecido, y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, hoy BANCO SANTANDER S.A., y condena a la entidad demandada, aquí apelante, a devolver a la actora y a la hija en cuyo beneficio también actúa la actora, la cantidad invertida de 550.000 € incrementada con los intereses devengados desde la fecha de la inversión, 15/06/2005, hasta su efectiva restitución, debiendo restituir la actora los intereses percibidos por razón de la inversión, con sus respectivos intereses legales y los títulos de PRF UNIÓN FENOSA, S.A adquiridos.

La sentencia de instancia tras rechazar la excepción de caducidad de la acción, declara probado que hubo una recomendación personalizada por parte de la entidad bancaria a la actora y su esposo por lo que al no acreditar la entidad bancaria haber cumplido las obligaciones de información que la normativa impone a las empresas de inversión cuando ofertan productos de inversión complejos a inversores minoristas, ni constar que el actor tenga especiales conocimientos financieros y de experto inversor, declara la nulidad de la orden de valores con los efectos restitutorios que le son propios.

La entidad bancaria se alza en apelación con la finalidad de que se proceda a la revocación de aquella resolución y al dictado de otra por la que se rechace la demanda con imposición de costas a la parte contraria. Invoca, indebida aplicación del artículo 1301 del Código Civil; alega que el dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad ha de situarse en alguna de las siguientes fechas: -en el año 2011, fecha del fallecimiento del esposo ya que, con la adjudicación de la herencia, pudo conocer la actora y su hija el descenso en el valor de las participaciones contratadas y en consecuencia advertir las pérdidas sufridas, -en el año 2013, al recibir la información fiscal de los productos o -en el año 2014 al recibir las liquidaciones. Tomando en consideración cualquiera de estas fechas, considera la recurrente, que la acción de anulabilidad estaba caducada. Como segundo motivo de recurso invoca error en la valoración de la prueba, sostiene que la inversión fue rentable para la actora y su esposo, quienes no sufrieron daño alguno derivado de la contratación del producto. Que la contratación se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificaba la LMV adaptándola a la Directiva MIFID y que el Banco cumplió con los deberes de información que le imponía la normativa entonces vigente. Que en la contratación únicamente participó el marido de la actora, ya fallecido, por lo que resulta imposible con la prueba practicada estimar que medió error al contratar o que hubo algún incumplimiento en el proceso de comercialización de las participaciones preferentes. Finalmente alega que no hubo error en la contratación ya que el esposo de la actora tenía una amplia experiencia en la contratación de productos financieros y de existir error, el mismo sería inexcusable ya que existe un deber de autoinformarse por parte del cliente.

La parte apelada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Caducidad de la acción de anulabilidad.

Sobre el cómputo de plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. iniciada en la sentencia del Pleno número 769/2014 de 12 de enero de 2015 y confirmada en sentencias posteriores como la número 375/2015, de 7 de julio, referida a un producto estructurado; 489/2015, de 16 de septiembre, relativa a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés; 102/2016, de 25 de febrero, referida a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, entre otras muchas.

La sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, dispone: '[...] Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil. [...] La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [...]'.

La esencia de la doctrina fijada en esta sentencia es que el plazo de ejercicio de acción no puede fijarse antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de las circunstancias determinantes del error que, por lo general, serán la falta de liquidez del producto y la pérdida total o parcial de la inversión. Esta idea se ha mantenido en todas las sentencias posteriores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sin perjuicios de que se hubiesen introducido matizaciones o puntualizaciones dirigidas a corregir una interpretación rigorista y literal de la sentencia del Pleno, no ajustada a las circunstancias concretas del caso.

A esta finalidad responde la Sentencia de la misma Sala 89/2018, de 19 de febrero, que refiriéndose a un swap matiza que 'dicha doctrina, mediante una interpretación del artículo 1301 del CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, se dirige a impedir que la consumación de un contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Pero de esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría en contra del tenor literal del artículo 1.301 del CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato'.

Es importante resaltar que la sentencia 89/2018 aludía a un swap o permuta financiera, contrato que vincula directamente al cliente con la entidad bancaria durante un período de tiempo de duración limitada, por lo que el contrato se agota o consuma una vez extinguido por expiración del plazo contractual. La situación concurrente en supuestos de participaciones preferentes, especialmente las emitidas por empresas ajenas al banco que las comercializa, como es el caso de las participaciones preferentes Unión Fenosa, es distinta ya que en estos casos la Sala de lo Civil viene entendiendo que respecto a la entidad bancaria que comercializa el producto la orden de valores opera como una suerte de compraventa por lo que el contrato se consuma con la adquisición del producto.

En este sentido la Sentencia de la misma Sala núm. 68/2020, de 3 de Feb, Rec. 3154/2017 señala: 'Es jurisprudencia consolidada, en la interpretación del art. 1301CC, que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato' y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos tipos de contratos para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumados.

En los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y también de participaciones preferentes, hemos entendido que, en principio, se perfeccionaban desde la adquisición de estos productos (por ejemplo, sentencia 718/2016, de 1 de diciembre). No obstante, como ya hemos apuntado, si para entonces no hubiera aflorado el riesgo, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del error.'

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, número 103/2020, reitera: 'Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.'

Otras sentencias, como la 152/2021, de 16 de marzo, referida a bonos necesariamente convertibles en acciones, atendiendo a la especial naturaleza del producto, fija el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad en la fecha de la conversión obligatoria, por ser el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

La sentencia 409/2019 de 9 de julio, con relación a un bono estructurado fija como fecha inicial del cómputo la fecha de la cancelación del producto. Señala la sentencia: 'En aplicación de la jurisprudencia mencionada sobre el comienzo del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad, contenido en el art. 1301CC , la demanda se habría puesto a tiempo, pues el contrato de adquisición del bono estructurado se consumó con la cancelación del producto. Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. A estos efectos de considerar cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición, el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero [...] '.

En consecuencia, tratándose de participaciones preferentes el dies a quose fija en la fecha en que se produce algún acontecimiento que permita conocer al cliente las características y riesgos del producto complejo suscrito y adquirir conciencia del error padecido.

Determinar cuáles sean estos acontecimientos es una labor casuística que depende de las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Así, la suspensión de liquidaciones, circunstancia a la que se alude con carácter general en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, ha sido considerada en otras ocasiones por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como insuficiente para que el cliente pueda apercibirse del error. En este sentido se cita la sentencia 253/2020 de 4 de junio, de la cual extractamos el siguiente párrafo: ' Al igual que dijimos en un caso semejante en senten cia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.' En idéntico sentido se pronuncia la sentencia 416/2020 de 9 de Julio, la cual se pronuncia en los términos siguientes: 'Como afirmamos en la senten cia 253/2020, de 4 de junio, respecto de un caso como el presente, y al igual que dijimos en un caso semejante en senten cia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte el razonamiento de la sentencia recurrida, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.'

Finalmente, y en relación con la remisión y recepción de información fiscal, la postura de las Audiencias Provinciales es dispar y el Tribunal Supremo en los casos en los que se ha pronunciado al respecto considera que una información fiscal, en la que consta un valor de liquidación de las participaciones inferior al valor invertido, puede ser un dato a tomar en consideración junto con otras circunstancias concomitantes para que el juzgador alcance la convicción de que el cliente tomó conciencia del error padecido. Así la sentencia 280/2020, de 10 de junio, confirmó la sentencia de la Audiencia que había fijado el dies a quoen la fecha de la recepción de la información fiscal. En sentido opuesto se cita la sentencia 337/2020 de 22 de junio que descarta la fecha de la recepción de los datos fiscales como dies a quo, fijándola en la fecha de conversión de los bonos en acciones.

En el caso que aquí nos ocupa, la juzgadora de instancia consideró que la actora no tuvo conocimiento del error padecido hasta julio de 2017, cuando acudió a la entidad para retirar el dinero y se le informó que no podía hacerlo y de los pasos a seguir para la liquidación del producto así como del importe que obtendría por la liquidación, que comportaba una pérdida de la inversión superior a los 114.000 €. La juzgadora descarta como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad, la del momento en que disminuyeron los intereses generados por el producto, así como la fecha 4 de mayo de 2015, en la que según la demandada ofertó a la actora la compra de las participaciones preferentes Unión Fenosa por el 85 % de su valor nominal al no estimar acreditado que dicha oferta se hubiese realizado a la actora. Descarta igualmente la fecha de fallecimiento de don Justo, esposo de la actora ya que no consta que a dicha fecha se hubiese materializado el riesgo. Estas conclusiones no son ni ilógicas ni arbitrarias por lo que han de ser mantenidas por la Sala.

Con relación a la fecha de fallecimiento del esposo. En el folio 219 de las actuaciones figura como documento aportado por la demandada copia de la información fiscal correspondiente al ejercicio 2011 y en la relativa a cuentas de valores, impuesto sobre el patrimonio, figura como valor de las participaciones preferentes 550.000 €, por lo que a fecha de fallecimiento del esposo el riesgo de pérdida no se había materializado.

En relación con la fecha de la recepción de la información fiscal correspondiente a los ejercicios 2013 y siguientes, que es cuando según la entidad demandada se materializó el riesgo de pérdidas, en el caso que nos ocupa, no podemos tomarla como fecha inicial del cómputo ya que, aun presumiendo que la actora hubiese recibido la información fiscal aportada con el escrito de contestación, la misma no es clara pues en la misma sigue figurando como importe nominal de las participaciones preferentes la suma invertida, 550.000 € y si bien indica el % de cambio medio y la valoración proporcional de la cuota de cada uno de los titulares, dicha información no es comprensible para una persona carente de conocimientos fiscales ya que no informa claramente de la pérdida experimentada, como sí hace la documentación proporcionada en el año 2017 a raíz de la información solicitada por la actora ( doc. 16 de la demanda, folio 175 de las actuaciones). Al margen de ello, la información fiscal suministrada no permite advertir los riesgos de falta de liquidez del producto, que según se indica en la demanda es junto con la pérdida de la inversión, lo que permitió a la actora tomar conciencia, en el año 2017, del error padecido.

Por lo expuesto, se rechaza este primer motivo de recurso y se ratifica el pronunciamiento de la instancia que desestima la excepción de caducidad de la acción.

TERCERO. - En el segundo de los motivos en que se sustenta el recurso, se plantean cuestiones que reiteradamente han sido resueltas por la jurisprudencia al analizar contratos análogos al litigioso.

Respecto a los deberes que pesen sobre la entidad financiera que oferta productos financieros complejos a inversores minoristas, ha de recordarse que con la trasposición de la Directiva 2004/39/CE de 24 de abril del Parlamento Europeo y del Consejo, al ordenamiento jurídico español mediante el RD 217/2008 de 15 de febrero, se establecen una serie de normas de conductas, obligatorias para quienes presten servicios de inversión, que tienen como finalidad la defensa de la absoluta prioridad de los intereses de los inversores sobre los de las entidades ( el preámbulo de la LMV así lo dice: 'La Ley contiene la importante novedad de recoger unas normas mínimas de conducta de cuantos operan con los mercados de valores, inspiradas en las recomendaciones y propuestas de Directivas de la Comunidad Económica Europea y encaminadas a defender la absoluta prioridad de los intereses de los inversores sobre los de las entidades ...'). En primer lugar les obliga a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales). En segundo lugar le impone estrictas obligaciones informativas. La información debe ser imparcial, clara, no engañosa, suficiente, se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios y ha de versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, de suerte que permita al cliente comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa (art. 79bis LMV). En tercer lugar les impone una obligación de comprobación de la idoneidad del producto ofertado o solicitado a la situación financiera y a las expectativas de inversión del cliente y de su conveniencia a su experiencia y conocimiento inversor. A tal efecto la entidad solicitará al cliente, información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto ofertado así como sobre su situación económica y sus objetivos de inversión, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar tanto la conveniencia del producto como su idoneidad a los objetivos de inversión perseguidos.

Ahora bien, ello no significa que con anterioridad a la Ley 47/2007, el inversor minorista estuviese desprotegido. En este sentido la sentencia 208/2017 de 30 de marzo de la Sala Primera del Tribunal Supremo dice:

'No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos (...). Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.'

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'

Son también numerosas las sentencias que consideran que la oferta o recomendación personaliza de un producto financiero por parte de una entidad financiera a su cliente, se considera asesoramiento, aun cuando no se haya celebrado un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( a título de ejemplo, sentencia 102/2016, de 25 de febrero y 424/2020 de 14 de julio).

Dicho asesoramiento exigía a la entidad cumplir los deberes de información antes expuestos.

Acerca del incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia sobre el error vicio, son numerosas las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, especialmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes al producto ofertado, permiten presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

La STS 4224/2020 dice al respecto 'El incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.'.

Por su parte las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 676/2015, de 30 de noviembre, dicen: 'es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.'

La información relativa a qué riesgos se asumen, en el caso de las participaciones preferentes fundamentalmente el riesgo de falta de liquidez y pérdida total o parcial de la inversión, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

Con lo expuesto se da respuesta a todas las cuestiones planteadas en el recurso.

La entidad demandada no acreditó haber proporcionado a la actora y/o a su esposo información precontractual, completa, clara y adecuada, con antelación a la suscripción del producto y siendo a dicha entidad a quien incumbía la carga de la prueba debe asumir las consecuencias de la carencia probatoria.

La Sala comparte íntegramente la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia. La información contenida en la orden de valores es claramente insuficiente y no se adecua mínimamente a las exigencias legales.

Resulta irrelevante, a los efectos de la acción de anulabilidad, si la contratación generó o no perjuicio al contratante que sufrió el error. El artículo 1.300 del CC no lo exige.

Finalmente, la restitución del importe invertido con sus intereses legales no supone un enriquecimiento sin causa para la parte actora ya que el devengo del interés legal es consecuencia legal del efecto restitutorio inherente a la acción de nulidad.

Sobre los efectos restitutorios de la acción de nulidad por vicio del consentimiento se ha pronunciado la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 68/2020 de 3 de febrero, en los siguientes términos:

'A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

'B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

'C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

'D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

'La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108CC).

'E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

'Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109CC) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia ' ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte apelante las costas de la alzada ( art. 398 de la LEC) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ).

Fallo

FALLO:Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Gemma Alonso Fernández, en representación procesal de BANCO SANTANDER S. A. contra la sentencia, de 21 de noviembre de 2019, aclarada por auto de fecha 27 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de O Carballiño en autos de Juicio Ordinario n.º 8/2019, Rollo de apelación 405/2020, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.