Sentencia CIVIL Nº 524/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 411/2022 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00524/2022

Modelo: N30090

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36060 41 1 2020 0000697

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2022

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000213 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: RAQUEL COYA PEREZ

Recurrido: Luis Antonio, Carlota , Celestina , Juan Alberto , Cristina , Diana

Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA , FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA , FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA , FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA , FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ , JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ , JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ , JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ , JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, FORMADA POR EL MAGISTRADO D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, CONSTITUIDO EN TRIBUNAL UNIPERSONAL,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 524/2022

En Pontevedra, a quince de julio de dos mil veintidós.

Visto el rollo de apelación núm. 411/2022, derivado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal seguido con el núm. 213/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa, siendo apelante la demandada BANCO SANTANDER, S.A.,representada por la procuradora Sra. Alonso Fernández y asistida por el letrado Sr. Covelo Fernández, y apelados los demandantes D. Luis Antonio, DÑA. Carlota, DÑA. Celestina, D. Juan Alberto, DÑA. Cristina Y DÑA. Diana,representados por el procurador Sr. Maquieira Gesteira y asistidos por el letrado Sr. Concheiro Fernández. Es ponente, constituido en Tribunal Unipersonal, el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2022, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Don Faustino Javier Maquieira, en nombre y representación de D. Luis Antonio, Doña Carlota, Doña Celestina, D. Juan Alberto, Doña Cristina y Doña Diana, frente a BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Doña Gemma Alonso Fernández, debo declarar la nulidad del contrato de adquisición de las acciones realizada por los actores, con los efectos que le son propios, y condenar a la demandada a la restitución del importe de 4.566,25 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de ejecución de la compra, incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 de la LECn , con expresa condena de todas las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Una vez notificada la sentencia a las partes, por la representación de la entidad demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 7 de febrero de 2022 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte apelada a las costas causadas.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a la demandante que, en virtud de escrito de fecha 6 de abril de 2022, se opuso al mismo e interesó su desestimación, con imposición de las costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 10 de mayo de 2022 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente, constituido en Tribunal Unipersonal, al magistrado Sr. Almenar Belenguer.

CUARTO.- Por providencia de 4 de julio de 2022, a la vista de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-410/20, y considerando que dicha resolución podía afectar a la legitimación pasiva del Banco Santander, S.A., parte demandada, se acordó dar traslado a las partes para alegaciones sobre la posible influencia de la citada sentencia en el presente proceso, con el resultado que obra en autos, habiéndose observado en la sustanciación del recurso todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercitan en cascada por D. Luis Antonio, Dña. Carlota, Dña. Celestina, D. Juan Alberto, Dña. Cristina y Dña. Diana, las siguientes acciones:

a) La acción de nulidad relativa o anulabilidad por error o vicio en el consentimiento del art. 1265 del Código Civil, en relación con los arts. 1300 y 1302 del mismo cuerpo legal.

b) La acción de responsabilidad del emisor por defectuosa información presentada en el folleto de informativo, con apoyo en los arts. 34, 35, 36, 37 y 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante TRLMV).

c) La acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del Código Civil, en relación con los arts. 208 y 209 TRLMV.

2.- Las citadas acciones se formulan frente al Banco Santander, S.A., en su condición de sucesor del Banco Popular Español, S.A., con base en los siguientes hechos:

1º En los meses de mayo y junio de 2016, Banco Popular Español, S.A., realiza una oferta pública de suscripción de acciones (OPS), acompañada de una campaña de comercialización activa de los títulos de nueva emisión, ofreciendo siempre una imagen de sólida solvencia, rentabilidad y fiabilidad.

2º Esta imagen de solvencia y expectativas favorables venía respaldada por la documentación que Banco Popular ponía a disposición de los inversores que consistía principalmente en los documentos, que componen el denominado 'Folleto informativo' base la emisión depositado por Banco Popular ante la CNMV en fecha 26 de mayo de 2016 (Nota de valores o Nota sobre las acciones, con información relativa a los valores que van a ser emitidos, así como la finalidad y objetivos de la ampliación; Documento registro emisor, en el que se recogen datos relativos al emisor de las acciones; Hecho relevante del día 26 de mayo de 2016; y Estados financieros auditados de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, así como el informe del primer trimestre de 2016).

3º En este clima de confianza y solvencia que trasmitía Banco Popular, D. Luis Antonio y Dña. Remedios, que carecían de formación especializada en productos bancarios y mercados de inversión y sin otros medios para valorar la conveniencia de su inversión que la información suministrada por Banco, reciben una recomendación expresa de acudir a la ampliación de capital, asegurándoles que se trata de un inversión adecuada y segura, que arrojaría buenos dividendos, por lo que, fiados en el personal de la oficina y en la información contenida en el Folleto sobre la emisión y las cuentas de los ejercicios anteriores, suscribieron 3.653 acciones, por un importe 4.566,25 €.

4º La parte actora confió en la información suministrada y ampliamente publicitada por el Banco Popular Español, S.A. (folleto resumen, medios periodísticos, documentos oficiales, etc.). Las cifras sobre los resultados y la ' imagen de fuerza corporativa' que ofreció la entidad hasta la amortización de las acciones en fecha 08/06/2017, junto con la información que la propia entidad emitía, fueron elementos decisivos para la adquisición y mantenimiento de las acciones, dado que, si se hubiera conocido que el banco tenía problemas de solvencia estructural, no se hubiera realizado ni mantenido la adquisición.

5º No obstante, la situación económica real de la entidad era radicalmente opuesta a la publicitada y transmitida al inversor. En pocos meses, pasó de unas cuentas anuales que indicaban un patrimonio neto de 12.423 millones de euros, según se comunicó a la CNMV y conforme a las cuales se publicó el folleto de emisión de la Oferta Pública de Acciones ejecutada en mayo de 2016, al (i) reconocimiento de unas pérdidas de 3.485 millones de euros en el informe publicado en fecha 03/02/2017, si bien se minimizó el impacto, (ii) a la comunicación el 03/04/2017 de un ajuste de 694 millones de euros en las cuentas que habían servido de base para preparar el folleto informativo de la ampliación, y, finalmente, (iii) a la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 07/06/2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución de fecha 07/06/2017, que adoptó el dispositivo de resolución del Banco Popular Español, S.A., lo que comportó la amortización de las 3.653 acciones y la pérdida total de la inversión por parte de D. Luis Antonio y Dña. Remedios, que no habían tenido noticia alguna al respecto por parte de la entidad, de la posibilidad de intervención, y resolución por las autoridades comunitarias.

6º Dña. Remedios falleció el 11 de noviembre de 2017, bajo testamento en el que designó herederos a sus hijos Dña. Carlota, Dña. Celestina, D. Juan Alberto, Dña. Cristina y Dña. Diana.

3.- El quantum de la indemnización se concreta en el importe de la pérdida sufrida, es decir, es decir, el valor total de la inversión realizada, que asciende a 4.566,25 €, más los intereses legales.

4.- La entidad demandada Banco Santander, S.A., sin cuestionar la realidad de la operación relacionada de contrario, además de alegar con carácter previo la prejudicialidad civil y penal (al existir una cuestión prejudicial planteada ante el TJUE en relación con el ejercicio de acciones idénticas a las aquí ejercitadas y un procedimiento penal en trámite por los mismos hechos que se aducen como fundamento de la pretensión), se opone a la demanda por las siguientes razones:

1ª Incompatibilidad de las acciones de indemnización de daños y perjuicios ex arts. 38 y 124 TRLMV con el mecanismo único de resolución previsto en la Ley 1/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que transpuso al ordenamiento nacional la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. El principio de recapitalización interna (bail-in), que inspira dichas normas, implica que sean los titulares de ciertos instrumentos financieros los que carguen con las pérdidas de las entidades en crisis, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas. En virtud de lo dispuesto por las normas europeas y nacionales, todo inversor que adquiría acciones de una entidad financiera cotizada asumía el riesgo de que sus títulos pudieran ser amortizados si la entidad era objeto de un proceso de resolución, que fue lo que sucedió.

2ª Las acciones de responsabilidad civil basadas en el art. 38 TRLMV y 1101 CC en relación con los arts. 208 y 09 TRLMV se encuentran prescritas, primero, porque, al referirse a un incumplimiento precontractual, se trataría de responsabilidad extracontractual, sometida al plazo de prescripción de un año ( art. 1902 CC); y, segundo, porque, tratándose de una acción basada en un supuesto incumplimiento de las obligaciones asumidas en la prestación de un servicio de inversión, el plazo para el ejercicio de la acción es de tres años desde que pudo ejercitarse, conforme al art. 945 CdeC. En cualquiera de los casos, el plazo habría transcurrido cuando se presentó la demanda.

3ª En cuanto al fondo de la cuestión controvertida, se alega que las acciones que se ejercitan pretenden desplazar al banco el riesgo de la inversión que recae sobre la parte demandante. La cotización de la acción de Banco Popular fue descendiendo progresivamente desde el momento de la suscripción y, como consecuencia de hechos extraordinarios posteriores a la ampliación de capital -una drástica retirada de depósitos-, tiempo después de la suscripción, las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad, que es la causa de la pérdida que reclama la parte actora. Lo que le sucedió a Banco Popular nada tuvo que ver con un problema de solvencia o con que las cuentas no reflejasen la imagen fiel de la entidad, sino que, como han declarado las autoridades europeas y nacionales competentes a través de los actos administrativos firmes correspondientes, la entidad fue declarada inviable al constatarse el deterioro extremo de su posición de liquidez tras retiradas masivas de depósitos durante las semanas y los días que precedieron a la resolución, provocadas por circunstancias de diferente naturaleza que propiciaron pérdida de confianza, daño reputacional, una abrupta caída de la cotización de la acción y, en última instancia, la alarma de muchos clientes.

4ª El folleto informativo de la ampliación de capital advirtió de los concretos riesgos asociados a la emisión, fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV y la información financiera que contenía revisada por una auditoría, sin que las autoridades regulatorias reprochasen nada a la información facilitada con motivo de la ampliación, ni la parte demandante aporte prueba alguna de la alegada insuficiencia o falsedad de tal información. Tras la ampliación de capital, Banco Popular actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba generando. Pese a ello, la parte demandante, que pudo vender sus acciones en cualquier momento, las mantuvo, asumiendo el riesgo asociado al descenso de la cotización que se iba produciendo.

5º La acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ex arts. 1261, 1263, 1265 y 1266 del Código Civil, en relación con los arts. 1300 y ss. del mismo texto legal, no resulta idónea como remedio para anular un contrato de suscripción de acciones, dado que la normativa del Código Civil solo opera de forma supletoria en la contratación mercantil, para el caso de que la situación no se encuentre regulada en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles especiales y en este caso la normativa mercantil contempla una acción específica ante casos como el referido en la demanda, contenida en el artículo 38.3 de la Ley del Mercado de Valores, que desplaza y convierte en inaplicable el posible remedio general del error vicio. El efecto restitutivo propio de la acción de anulabilidad produciría un efecto que va más allá de la anulación del contrato de suscripción de acciones, puesto que vendría a equivaler a anular la operación misma de aumento de capital en su conjunto. La acción de anulabilidad y sus efectos no encajan con una relación asociativa de toma de participación, especialmente al haber sido canalizada a través de la adquisición de derechos de suscripción en el mercado secundario. La acción de anulabilidad, además, entre en contradicción con la Ley 11/2015.

6º En todo caso, se niega que la entidad ofreciese una imagen de sus estados financieros que no se ajustase a la realidad, argumentando que ni se ha probado que suministrase una información irreal de su solvencia y situación financiera, ni, en todo caso, dicha situación financiera condiciona el valor de mercado de las acciones, o, en otras palabras, que no cabe hablar de incumplimiento alguno ni, de existir, hubiera tenido trascendencia en la decisión del actor de adquirir las acciones y mantenerlas en su patrimonio durante un año sin proceder a su venta.

7º Finalmente, la acción de responsabilidad por supuesto incumplimiento de obligaciones asumidas por el Banco en virtud de los arts. 34 y ss. TRLMV y, con carácter general, del art. 1101 CC, tampoco puede prosperar porque la entidad bancaria interviniente cumplió leal y diligentemente, con absoluta transparencia, su deber de información, lo que impide hablar de incumplimiento alguno, a lo que se añade, por un lado, que no es posible hablar de acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual cuando los supuestos incumplimientos se refieren a obligaciones precontractuales de información, y, por otro lado, que la parte demandante no ha sufrido perjuicio alguno que resulte indemnizable, toda vez que estamos ante un producto no complejo y en cuya suscripción es inherente el riesgo derivado de la evolución del tipo de cotización, ni en última instancia existe nexo causal entre el daño alegado y la conducta del Banco Popular.

5.- Centrado así el debate, tras descartar la prejudicialidad penal (la prejudicialidad civil se desestimó en la audiencia previa) invocada por la parte demandada, toda vez que la demanda no se apoya en la contabilidad del Banco, cuya falsedad se denuncia en el procedimiento penal y, según se explica en la demanda, la desinformación del demandante no vino dada sólo ni principalmente por el contenido de las cuentas, no necesariamente conocidas por aquél, sino por toda la actividad publicitaria que rodeó la ampliación de capital, la sentencia examina la falta de legitimación pasiva del Banco Santander por la compra de las acciones, óbice que rechaza igualmente porque 'las acciones no se adquirieron en el mercado secundario y la acción se dirige contra el Banco de Santander como sucesor de Banco Popular'.

6.- Acto seguido, después de exponer el marco normativo aplicable, constituido por los arts. 1261, 1265 y 1266 CC, el art. 37 TRLMV y los arts. 32 y 37 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla esta última norma, la sentencia analiza la prueba practicada, con especial hincapié en el dictamen pericial emitido por D. Herminio, a instancia de la parte demandante, al que atribuye mayor fuerza suasoria que al realizado por la perito Sra. Concepción, propuesto por la demandada, y a la luz del cual concluye que la información contenida en el folleto no puede ser considerada veraz y completa ya que no reflejaba la imagen fiel de la entidad emisora, con la consecuencia de que con la información que publicaba el Banco el inversor no podía analizar su riesgo. Más concretamente, razona:

'[...] los datos contenidos en el informe pericial aportado por la parte actora, informe de los peritos del Banco de España, obtenidos de las fuentes públicas de la información financiera y contable comunicada por el propio Banco Popular, y expuestos por el perito de la parte demandante, puestos en relación con las normas y principios contables manejadas por los peritos autores del dictamen y con la relación de acontecimientos que desembocaron en la resolución del Banco, permiten presumir, al amparo del art. 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que la información reflejada en los estados contables publicados por el Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia irreales e inexactos, que no respondían al principio de imagen fiel, habiendo realizado el Banco Popular una estimación a la baja, inadecuada y poco rigurosa, de sus necesidades de cobertura frente a la creciente morosidad de su clientela y no habiendo aplicado los deterioros necesarios para ajustar el valor contable de ciertos activos inmobiliarios a su valor real, lo que le permitió reflejar resultados positivos en su cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, ofreciendo con ello una imagen de solvencia y rentabilidad de su negocio que no se correspondía con la imagen fiel de la entidad y que debía haber sido informada tanto en el folleto de emisión como en la información periódica que la entidad estaba obligada a transmitir al mercado secundario.'

7.- A la vista de los expuesto -continúa la sentencia-, si se hubiera reflejado la situación real de la entidad, los actores hubieran resultado disuadidos de concurrir a la ampliación de capital en mayo de 2016, que no tenía otra finalidad que la obtención de rentabilidad económica, sin que dispusieran de otras vías complementarias para corroborar la información contenida en los folletos, de modo que la representación mental inicial de las expectativas que les podría repercutir el negocio era equivocada, no por una comprensión errónea de la realidad, sino por su presentación distorsionada, lo que nos sitúa en la figura del error como vicio del consentimiento, que afecta a un elemento esencial del contrato, por lo que, con cita de los arts. 1261, 1265, 1266, 1300, 1303 y 1307 del Código Civil, estima la pretensión basada en anulabilidad por vicio del consentimiento en relación con las acciones adquiridas en la ampliación de capital del año 2016 y acuerda la anulación de dichas operaciones y la recíproca restitución de prestaciones, condenando a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 4.566,25 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de ejecución de la compra.

8.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada interpone recurso de apelación en el que, después de insistir en la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil, al hallarse pendiente una cuestión prejudicial ante el TJUE, en el que el objeto del procedimiento es idéntico al debatido en los presentes autos, impugna la sentencia de instancia por dos motivos. En primer lugar, reitera la improcedencia de las acciones ejercitadas, por entrar en contradicción con la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Y, en segundo lugar, bajo la alegación de ' error en la apreciación de la prueba', denuncia que la sentencia infringe las reglas sobre la carga de la prueba, puesto que, por un lado, la practicada en las actuaciones evidencia la veracidad y corrección de las cuentas anuales y del folleto de la ampliación de capital de 2016, y, por otro lado, la carga de probar que existen errores en la contabilidad corresponde exclusivamente a quien lo alega, en este caso, al demandante, que en el presente caso no ha desvirtuado la validez de las cuentas del Banco Popular y del folleto, corroborada por un auditor externo, cuyos informes en relación con las cuentas anuales de Banco Popular correspondientes a los ejercicios 2007 a 2016 no contenían salvedad alguna, y por la propia CNMV, que supervisó el folleto y su contenido, a lo que se añade que la causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez, sin que existan dudas sobre la solvencia de la entidad al tiempo de acordar y proceder a la ampliación de capital.

SEGUNDO.- La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. Posición de esta Sala.

9.- A través del primer motivo de recurso, la entidad recurrente reproduce las alegaciones formuladas en la instancia acerca de la incompatibilidad de las acciones de anulabilidad por error ex art. 1301 CC y de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios fundadas en los arts. 1101 y ss. CC o en los arts. 38 y 124 TRLMV, con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución del Banco Popular Español, S.A., y, en general, con las previsiones contenidas en la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y con la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, normas con arreglo a las cuales la pérdidas derivadas de un proceso de resolución, como el que se practicó en el caso del Banco Popular Español, S.A., deben soportadas por los accionistas y acreedores.

10.- Recordemos que, al producirse la quiebra del banco americano Lehman Brothers en el año 2008 y ante la crisis financiera subsiguiente, de la que son ejemplo los rescates de Grecia e Irlanda en 2010, el de Portugal en 2011 y el de Chipre en 2013, la Unión Europea se planteó la necesidad de disponer de instrumentos adecuados para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de forma que pudiera evitarse llegar a una situación de insolvencia, o que, si ésta llegaba a tener lugar, pudieran minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión, es decir, se trataba de conseguir una gestión ordenada de las crisis bancarias. Para conseguir este objetivo, se habilitaron dos instrumentos; por una parte, un marco regulador común de reestructuración y resolución para todos los Estados miembros, y, por otra parte, un mecanismo de resolución único específico e integrado para la zona euro, en el marco de la Unión Bancaria.

11.- A este objetivo responde la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo. En la extensa exposición de motivos, el legislador comunitario alude reiteradamente a los principios que deben inspirar el nuevo marco regulatorio que dote a las autoridades de instrumentos creíbles para intervenir con suficiente antelación y rapidez en una entidad con problemas de solidez o inviable, a fin de asegurar en lo posible la continuidad de las funciones financieras y económicas esenciales de la entidad, y, al mismo tiempo, se minimice el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y financiero. Entre estos principios destacan (i) los procedimientos generales en materia de insolvencia no son siempre apropiados para las entidades, dado que no siempre garantizan una celeridad suficiente en la intervención, ni una continuidad de las funciones esenciales de las entidades, ni la preservación de la estabilidad financiera, (ii) el régimen debe garantizar que los accionistas soporten en primer lugar las pérdidas, y que los acreedores asuman las pérdidas después de los accionistas, siempre que ningún acreedor haya incurrido en pérdidas mayores de las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, y (iii) las competencias de resolución y los dispositivos de financiación para la resolución deben estructurarse de forma que los contribuyentes sean los beneficiarios de cualquier superávit que pueda derivarse de la reestructuración de una entidad o una empresa de servicios de inversión a la que las autoridades devuelvan a una situación de seguridad (véanse los considerandos 4, 5, 8, 45, 48, 50 y 51, y los arts. 34.1, 53, 60.2, 73, 74.1 y 75 de la Directiva).

12.- La citada Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, fue transpuesta al ordenamiento interno por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que sustituye así a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en cuyo preámbulo se recoge expresamente la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera, afirmando que los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas, a través de los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución que se diseñan, como, alternativamente, de la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

13.- El problema surge a la hora de coordinar dicho principio de asunción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad objeto de resolución -y las disposiciones legales que lo regulan- con el ejercicio de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento o indemnizatorias de daños y perjuicios que pudieran corresponderles en defensa de su derecho. Más concretamente, se trata de dilucidar si esa regulación contenida en la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, es contraria a la protección que el Derecho de la Unión pretende conferir a los accionistas, a través de la acción de responsabilidad por folleto erróneo o incompleto o por incumplimiento del deber de información semestral o anual (o de la acción de nulidad de efecto equivalente) y de la garantía de intangibilidad del capital social.

14.- Hasta ahora, esta Sala se había inclinado por considerar que los instrumentos normativos apuntados, y, por tanto, el mecanismo de resolución contemplado en la Directiva, no eran incompatibles con las acciones de nulidad/anulabilidad y de responsabilidad por folleto o, en general, incumplimiento grave del deber de información, que pudieran ejercer los accionistas que hubieran suscrito la ampliación de capital previa al acuerdo de resolución. Razonábamos que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera, en un sentido similar al señalado por el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, STS nº 92/2016, de 3 de febrero, en la que se indicaba:

'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios de la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

15.- Considerábamos que la intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información.

16.- Y en esta línea, aunque anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2014/59/UE, citábamos la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, en el asunto Hirmann, C-174/12, en relación con la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición, y concluye que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:

'28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Teodoro, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.'

17.- La relevancia de esta sentencia radica en que nos sitúa en la posición del accionista, no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista. Con este presupuesto, interpretábamos que el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso, es decir, será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

18.- Interpretación que, por otro lado, encontraba apoyo en la redacción literal de los arts. 37.2 b) y 39.2 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, que prevén que, respecto del titular del pasivo afectado o de los instrumentos de capital respecto del importe amortizado, no subsistirá obligación alguna, ' excepto cuanto se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización' (art. 37.2 b) o de 'obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'. En otras palabras, la norma contempla excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Nótese que, además, en estos supuestos se ejercita la acción, no tanto en cuanto accionista, sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se postula.

19.- Finalmente, traíamos a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, la STS nº 139/2018, de 13 de marzo, con cita de las SSTS nº 580/2017, de 25 de octubre, nº 40/2018, de 26 de enero, y nº 448/2017, de 13 de julio, razonaba:

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.'

20.- De ahí que entendiéramos que, en tal situación, las acciones ejercitadas frente al Banco Santander, S.A., por parte de quienes habían participado en la ampliación de capital de 2016 y, en general, en las ampliaciones de capital realizadas por la entidad resuelta desde 2012 o en los canjes voluntarios o forzosos de participaciones, bonos o acciones del Banco Pastor, S.A. (absorbido por Banco Popular Español, S.A.) o del propio Banco Popular Español, S.A., no eran incompatibles ni venían prohibidas por la Directiva 2014/59/UE, ni por la Ley 11/2015, de 18 de junio.

TERCERO.- La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. La sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20 .

21.- No obstante, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), impone reconsiderar nuestro planteamiento. Recordemos que la sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular. La Audiencia formula dos preguntas:

- Los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), de la Directiva 2014/59, ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

- Los mencionados preceptos, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

22.- El Tribunal de Justicia aborda ambas cuestiones conjuntamente. Tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a) y b), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59, subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

23.- Y este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite eludir la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las ' directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

24.- Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, sobre las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/59, y, en particular, aquellas tendentes a liberar de responsabilidad a la entidad objeto de resolución o a la que pudiera sucederle por obligaciones o créditos no devengados, de acuerdo con los principios consagrados en el art. 34 ( art. 4 Ley 11/2015), específicamente el de asunción de pérdidas por accionistas y, subsidiariamente, por acreedores, lo que se traduce en la inviabilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, con expresa referencia a los arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva, el Tribunal razona:

'41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.'

25.- El art. 53.3 de la Directiva, invocado por el Tribunal de Justicia, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero ' el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior'. Y el art. 60.2, igualmente citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, 'no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización' (letra b) y que no se pagará 'indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes', excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

26.- El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Teodoro, C-174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

27.- En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71, como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio.

28.- Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109, que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71, de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular.

29.- Así pues, como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59, que se refiere a las obligaciones ya devengadas y, de acuerdo al principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

30.- Es más, con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como ' asuntos piloto representativos', ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias. Incluso, la propia sentencia argumenta que, por lo que se refiere al derecho de propiedad, Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

31.- En estas condiciones, el recurso de apelación debe ser acogido al oponerse las citadas disposiciones de la Directiva 2014/59 a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1301 CC).

32.- A efectos dialécticos, podría plantearse si la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia es de aplicación, aunque, según se dice en la demanda, lo que se reclama no es la pérdida sufrida a causa de la resolución, sino la provocada por un hecho anterior, como es el falseamiento de las cuentas del Banco. Asimismo, cabría suscitar que la repetida sentencia se refiere a la acción de nulidad y a la de responsabilidad por folleto (art. 38 TRLMV), pero nada dice acerca de la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable ex art. 124 TRLMV.

33.- Mas tales argumentos en absoluto alteran la conclusión antes expuesta porque, como se ha apuntado, la acción ejercitada resulta igualmente incompatible con el mecanismo excepcional de resolución aplicado al Banco Popular, tanto si atendemos al punto de vista teleológico como a la imposibilidad de subsumir la obligación que se reclama en ninguno de los supuestos legalmente exceptuados de la limitación. Cualquiera que fuera la razón que animó a los demandantes (o a su causante) a adquirir las acciones, lo cierto es que, al tiempo de producirse la resolución, tenían la condición de accionistas y, por tanto, eran destinatarios directos de las consecuencias derivadas de la resolución de la entidad, como se colige del art. 15.1.a) del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, y de los arts. 4.1.a) y 39.1.a) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, en cuya virtud, los accionistas de la entidad serán los primeros en soportar pérdidas (cfr. la decisión de la JUR y la resolución del FROB, ambas de 07/06/2017).

CUARTO.- Costas procesales.

34.- En materia de costas procesales, la Sala no puede obviar la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59, al extremo de que la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinaban por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan resuelto hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena, debiendo cada parte abonar las causadas por su intervención y siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A

Que estimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Alonso Fernández, en representación del Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por D. Luis Antonio, Dña. Carlota, Dña. Celestina, D. Juan Alberto, Dña. Cristina y Dña. Diana, representados por el procurador Sr. Maquieira Gesteira, contra el Banco Santander, S.A., al que se absuelve de las pretensiones formuladas.

Cada parte deberá abonar las costas devengadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por el Magistrado designado, constituido en Tribunal Unipersonal.