Sentencia Civil Nº 525/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 537/2008 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 537/08

Procedente del procedimiento nº 595/07 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 537/08

interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2008 en el procedimiento nº 595/07 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de

Barcelona en el que es recurrente DON Florentino , y apelado DON Genaro , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el

Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 15 de diciembre de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Ana María Feixas Mir, en nombre y representación de Florentino contra Genaro , debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante. "

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Florentino se instó demanda contra D. Genaro peticionando se declarara que ambos litigantes eran copropietarios, por mitades indivisas, del pleno dominio de las fincas sitas en Barcelona y Calafell, cuya referencia registral consta en autos, ordenando la modificación de la inscripción actual en la que las fincas de Barcelona aparecen exclusivamente a nombre del demandado, y las de Calafell a nombre del actor.

El demandante fundamentó su petición en la teoría de los negocios fiduciarios al considerar que entre los ahora litigantes existió un recíproco negocio fiduciario, en su modalidad cum amico, en virtud del cual, por un lado, el ahora demandante era el titular registral, fiduciante, de la mitad indivisa de las fincas de Barcelona, siendo el titular fiduciario de la antedicha mitad el demandado, y por el otro, el demandado era el titular real, fiduciante, de la mitad indivisa de las fincas de Calafell, siendo la parte demandante el titular fiduciario de la antedicha mitad.

Para acreditar la certeza de la referida fiducia, se explicó en la demanda que en fecha 2 de agosto de 1987 se otorgaron sendas escrituras en las que Dña. Inés vendió al actor las fincas de Calafell y al demandado las de Barcelona, al tiempo que la referida parte vendedora otorgaba testamento a favor de los ahora litigantes y les confería un poder general indistinto. Asimismo, y según la referida parte actora, los Sres. Genaro y Florentino suscribieron en la misma fecha un documento privado en el que manifestaban que eran propietarios del 50% de la totalidad de las fincas referidas y que fue depositado en la caja fuerte de la entidad Electricauto SA, de donde fue sustraído, habiéndose instado diligencias penales, en las que se ha acreditado, por reconocimiento del ahora demandado, la real existencia del indicado documento privado, y en donde la referida parte demandada incurre en numerosas contradicciones para intentar negarle vigencia. Se explicó asimismo por la actora que tras sucesivas operaciones de venta, los litigantes obtuvieron la totalidad de las acciones de Electricauto SA, al 50%.

La parte demanda se opuso a la reclamación con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) La vendedora Dña. Inés quiso compensar a esta parte por su mayor dedicación a la empresa toda vez que el cargo de administrador que desempeñaba el actor era menos gravoso que el desarrollado por esta parte como responsable del área comercial, b) reconoció la certeza de las ventas de las fincas reseñadas así como de las acciones pero puso de manifiesto que la contraprestación pagada por uno y otro litigante fue distinta, pues en tanto que esta parte había satisfecho la cantidad de 8.450.000 pesetas por las fincas de Barcelona, el actor tuvo que abonar la de 2.400.000 pesetas por las de Calafell, c) el documento privado a que se refiere el actor fue suscrito en el último trimestre del año 1985, y en el mismo se convino que el Sr. Genaro adquiriría el 51% de Electricauto SA y el Sr. Florentino el 49%, así como la compraventa de los inmuebles de Barcelona y Calafell por mitad y proindiviso, d) el documento en cuestión fue finalmente destruido al haber sido superado por la realidad ya que los litigantes adquirieron las acciones a partes iguales y los inmuebles en la forma inscrita, e) el documento no fue hurtado, como así declara el auto de la sección 7ª de esta misma Audiencia de 6 de marzo de 2006 , f) la desaparición del documento privado es una cortina de humo para enfatizar el conflicto societario que existe entre los litigantes, g) es ejemplo de la titularidad exclusiva de esta parte de la finca de Barcelona, el documento remitido por la aseguradora de la póliza de hogar en el que reseña haber sido informado por el Sr. Florentino que corresponda a Genaro el pago del importe del indicado recibo.

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda por las siguientes razones: a) no se había producido el supuesto desplazamiento patrimonial del fiduciante (el actor) a favor del fiduciario (demandado) para una determinada finalidad que ambos habrían pactado, porque quien hizo la transmisión fue la Sra. Inés , y b) si bien por el demandado no se negó la realidad del documento, se ignora su concreta fecha, su contenido y su causa.

Contra la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que reiteró los argumentos expuestos en su escrito de demanda discrepando de los de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- La existencia de un documento privado suscrito por los ahora litigantes en el sentido de acordar que las fincas de Barcelona y Calafell serían propiedad en común y proindiviso de ambos litigantes, debe considerarse acreditada, si bien no ha podido determinarse la concreta fecha de su emisión ni tampoco su vigencia.

En efecto, en la declaración practicada al ahora demandado Sr. Genaro en las diligencias previas número 4557/2004 seguidas ante el juzgado de instrucción número 3 de esta ciudad (f. 115), y al ser interrogado acerca de si "existe un documento privado en el que se reconoce que tanto el declarante como el Sr. Florentino son copropietarios al 50% cada uno de una finca sita en Barcelona c/ Ganduxer que formalmente aparece en el Registro como único propietario el Sr. Genaro y de otra finca en Calafell en la que aparece en el Registro como único propietario el Sr. Florentino ", contestó lo siguiente: "Hoy no, que ha existido pero que hoy no existe. Que no sabe nada del documento a que hace referencia el Letrado, que categóricamente él no lo ha hurtado".

En el audio aportado a las actuaciones grabado en las diligencias preliminares 817/2006 seguidas ante el juzgado de primera instancia número 20 de esta ciudad, se solicitó al Sr. Genaro que aportara el documento privado de constante referencia y contestó que no existía añadiendo lo siguiente "Había un documento de intenciones que estaba ligado a las acciones de Electricauto que eran propiedad de los Sres. Crescencia y los pisos también. En un principio, Sra. Crescencia y nosotros dos estipulamos que yo me quedaría el 51% de Electricauto, y el Sr. Florentino el 49%, y la mitad de los dos pisos. Pero luego convinimos el 50% de Electricauto y que cada uno tendría la propiedad que estaba registrada. Esto es lo que decía el documento privado. La fecha no la sé pero era el año 1987".

Finalmente, al ser interrogado en el acto del presente juicio, se manifestó por el Sr. Genaro que el documento privado no estaba vigente.

Sentado lo anterior, no es cierta la pretensión del apelante en el sentido de que sea carga de la parte demandada acreditar que el documento en cuestión fue dejado sin efecto y superado por los acontecimientos, y no lo es porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, conforme a las normas que les sean aplicables, de manera que si el demandante pretende que en base al documento privado en cuestión, se declare por el tribunal la cotitularidad de los litigante sobre la totalidad de las fincas reseñadas, es necesario que pruebe no sólo que pudo existir en su día un documento en que así se convenía sino su fecha exacta y su vigencia.

TERCERO.- Veamos a continuación si obra en autos prueba de la que sea posible inferir los extremos indicados y que son necesarios para la viabilidad de la demanda.

A fin de acreditar la certeza del documento y su permanencia en el tiempo, se explicó por el actor, y no ha sido negado por la otra parte, que era voluntad de la Sra. Inés , dar un tratamiento igualitario a ambos demandados, a quienes consideraba sus hijos, y que con tal finalidad se suscribieron los contratos de compraventa, si bien que por razones que la parte no conocía con precisión, aunque apuntaba que iban encaminadas a evitar que por Hacienda se sospechase de la existencia de una donación, se había urdido la venta en la forma escriturada pero que la misma fecha del otorgamiento de estas escrituras se habría firmado el documento privado de referencia, siendo prueba de esta idea de igualdad el hecho de que en la misma fecha la Sra. Inés otorgara testamento a favor de los ahora litigantes, nombrándoles herederos a partes iguales, y firmara también un poder general indistinto a su favor.

Pues bien, el razonamiento que pretende la parte ahora recurrente y que consiste en que por parte de este tribunal se concluya que el documento privado debió suscribirse el mismo día en que se otorgaron los documentos públicos expresados, porque de los mismos se infiere esta idea de igualdad manifestada por la Sra. Inés , no puede efectuarse, toda vez que para llevar a cabo un juicio de presunciones, como el aquí pretendido, el artículo 386 de la LEC exige que a partir de un hecho admitido o probado (admisión por el demandado de que hubo un documento privado de reconocimiento de propiedades al 50% y el otorgamiento de los documentos públicos indicados), resulte la certeza de otro hecho (la vigencia del referido acuerdo privado de voluntades), y para ello se precisa que entre el admitido o demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La referida conclusión no puede obtenerse por esta vía deductiva puesto que ninguna relación directa se observa entre el documento privado de constante cita, cuya fecha de emisión se ignora, con los documentos públicos expresados, ni es posible deducir de estos una idea de igualdad que no se corresponde con su contenido, pues se otorgaron escrituras de venta de fincas con distinto valor.

Pero es que tampoco consta la fecha del documento privado, por lo que difícilmente podrá atribuírsele un efecto modificativo de lo escriturado, pues al respecto existe contradicción entre las partes ya que en tanto que el actor refiere que este documento se otorgó el mismo día que las compraventas (2 de marzo de 1987), por la parte demandada se le sitúa en fecha muy anterior (año 1985).

La vigencia del referido documento no puede deducirse del fax remitido por el abogado Sr. Matoses al abogado del demandado Sr. Genaro , y en el que entre otros extremos que no es de interés reseñar pero que ponen de manifiesto que las cuestiones que enfrentan a las partes son diversas, se mencionan las fincas de autos y se indica la necesidad de proceder a su valoración.

Y decimos que este documento no puede tener el valor probatorio que s ele atribuye porque se enmarca dentro de un proceso de mediación efectuado por los respectivos abogados, que no llegó a buen fin, por lo que carece de toda eficacia, sorprendiendo a este Tribunal que se aporten a los autos comunicaciones entre letrados que es bien sabido deben guardar reserva acerca de las cuestiones en que intervienen (art. 32 del Estatuto de la Abogacía ).

Cuestión distinta, y que no procede analizar aquí, es la idea que subyace en las manifestaciones de las partes y que hace pensar que las referidas compraventas pudieron ser en realidad donaciones, pues las letras de cambio que se aportan no constan presentadas al cobro por lo que no se acredita el pago del precio, y que explicaría que, a cambio, la parte supuestamente vendedora siga disfrutando de su uso y abonando todos los gastos (IBI, Comunidad, seguro del hogar, f.270-289), así como que el actor reconociera en el acto del juicio que los pisos se escrituraron de la forma en que lo fueron por razones fiscales pero que se hallaban pendientes de "hacer cuentas", lo que en cualquier caso pone de relieve las discrepancias entre las pares, dentro del marco de la entidad de la que eran socios a partes iguales, pero no la vigencia del documento referido ni la trascendencia real que se le atribuye.

CUARTO.- La alegación de la parte actora y ahora apelante en el sentido de que existió entre ellas un contrato de fiducia tampoco está acreditado.

Interesa a tal efecto recordar que el contrato de fiducia, en su modalidad cum amico, ha sido definido jurisprudencialmente como "aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión del dominio, eficaz erga omnes, y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el recate de los bienes por el fiduciante cuando se dé el supuesto obligacional pactado a cargo de éste" (STS 29 de noviembre de 2007 ).

En el caso que nos ocupa, y como acertadamente se indica por la juzgadora de instancia, "no se ha producido el desplazamiento patrimonial del fiduciante (el aquí) actor a favor del fiduciario (demandado), para una determinada finalidad, porque es la Sra. Inés quien transmite...".

En efecto, obsérvese que el negocio fiduciario precisa de una atribución patrimonial que lleva consigo un acuerdo de retransmisión de los bienes del fiduciario al fiduciante cuando se haya cumplido la finalidad de la fiducia, en tanto que en el caso que nos ocupa, la transmisión de los bienes se efectuó por escritura pública de quien era su propietaria, la Sra. Inés , a los ahora litigantes, sin acuerdo alguno de retransmisión a la indicada Sra. Inés , y el acuerdo a que se refieren las partes, que no sabemos si se otorgó antes o después de la referida venta en escritura pública, es un reconocimiento de que la propiedades pertenecen por mitad a ambos litigantes, pero a diferencia de lo que sucede en los negocios fiduciarios, no hay transmisión patrimonial de uno a otro, ni se conocen las razones por las que en un futuro podrían compelerse al otorgamiento de escrituras de venta de las respectivas mitades indivisas ni es posible deducir de todo lo actuado que el referido acuerdo deba considerarse subsistente después de la compra de las acciones de la sociedad y de las escrituras de compraventa reseñadas.

En consecuencia, y resumiendo lo hasta aquí expuesto, si bien la parte actora ha probado que hubo un acuerdo privado en el sentido expuesto, no ha podido acreditar su contenido exacto ni su vigencia, sin que tampoco conste la realidad de un negocio fiduciario porque faltan los presupuestos del mismo, lo que ha de determinar la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Las costas de esta alzada serán a cargo de la parte apelante (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florentino contra la sentencia de 14 de mayo de 2008 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 20 de esta ciudad que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.