Sentencia Civil Nº 525/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 767/2008 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00525/2009

Fecha: 13 DE NOVIEMBRE DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 767 /2008

Ponente: ILMO. SR. D.JOSE Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandado: IMASATEC S.A.

PROCURADOR: FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL

Apelado y demandante:CASARRUBIOS FORESTAL S.L.

PROCURADOR: Mª BELEN AROCA FLOREZ

Autos:480/06 Procedimiento Ordinario

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.35 de Madrid

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSE Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a trece de noviembre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 480 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 767 /2008 , en los que aparece como parte apelante IMASA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. representado por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y como apelado CASARRUBIOS FORESTAL S.L. representado por el procurador D. MARIA BELEN AROCA FLOREZ , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 480/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 35 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CRISTINA ESTHER RUIZ-NAVARRO Y PINAR Magistrado/a-Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Madrid se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2007 cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- " Que estimando en parte la demanda formulada por la mercantil CASARRUBIOS FORESTAL S.L., condeno a la parte demandada la mercantil IMASATEC S.A., a abonar a la actora la suma de 62.578,74 euros, mas el interés legal desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la mercantil IMASATEC S.A., absuelvo a la reconvenida la mercantil CASARRUBIOS FORESTAL S.L., de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con expresa condena al pago de las costas a parte reconviniente ."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el/la Procurador/a Sr/Sra. D/Dª. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado (escrito de impugnación de la sentencia recurrida, dando traslado de éste al apelante principal quien presentó escrito de alegación); remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-IMASATEC inicia su recurso con una exposición de antecedentes a modo de resúmen del litigio mantenido entre las partes. En base al contrato de ejecución de obra de 29 de mayo de 2003, Casarrubios Forestal S.L. reclamó el pago de 93.284,98 ? correspondientes a diversas facturas; por su lado, IMASATEC reconvino en reclamación de 3.511,12? diferencia entre aquella cantidad y los gastos que se le ocasionaron a la reconviniente a consecuencia de los incumplimientos de la actora reconvenida. Impugna la recurrente la valoración de la prueba por inaplicación de los arts. 1254, 1255, 1256 y 1258 C.c . destacando el plazo de ejecución acordado, los retrasos penalizables, los defectos de ejecución, gastos, resolución del contrato, los conceptos no contratados y no realizados por Casarrubios y la compensación. Por último denuncia la imposición de costas a la reconviniente y la estimación de los intereses desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos que en síntesis antecede, el primero de los puntos a tratar es el del plazo de ejecución acordado. El tema en cuestión sería el de la fecha de terminación de los trabajos. En efecto, el contrato señala para la misma " según programa de obra" expresión carente de determinación propia y que no equivale a conclusiones reduccionistas sobre la vinculación del controvertido contrato a otro celebrado entre partes distintas supuesto obligacional que bien pudo haberse previsto pero que no se hizo. Lo que se expone en el contrato es que IMASATEC es adjudicataria de las obras de 20 viviendas unifamiliares en el PAU Arroyo Culebro de Leganés y (Claúsulas) que se encargue el subcontratista (Casarrubias Forestal) los trabajos del apartado II con una fecha de terminación "Según programa de la obra " y aunque se citan plazos parciales y programa, por ejemplo en la Claúsula 9 y en la 13 (también en ésta, 1 .b se habla del plazo total), lo cierto es que no se puntualiza el cómputo o sistema regulador de esos plazos de modo que aquella vinculación que solo puede entenderse como asunción de obligaciones queda sin previsión en el contrato de 29 Mayo 2003. En cuanto a la indicación "según programa", igual que sucede para los plazos ocurre en este concepto o referencia. Es decir, no se puntualiza cómo y quién confecciona el programa y su aceptación u oposición por el subcontratista. Sería por consiguiente, la ejecución o cumplimiento de un elemento importantísimo del contrato pero a voluntad unilateral del contratista, quien así podría arbitrar el cumplimiento de la prestación de la contraparte a su criterio, principio contrario al art. 1256 Cc. De aquí que la remisión del calendario o planificación el 25 de Noviembre 2003 , que además contenía una previsión de aceptación a tenor de la expresión " Por favor devuélveme una copia firmada", no pueda equipararse automáticamente a la fijación del plazo de finalización. La copia firmada no se devolvió y la comunicación de Casarrubios ( su doc. 4, folio 51) sólo contiene una lacónica información del comienzo de los trabajos. Pero el deseo de que IMASATEC cumpliera con sus objetivos no significa que Casarrubios asumiera aquel programa que era el que le vincularía dentro de su contrato de 29 Mayo 2003. Cuando se requiere a Casarrubios en 17 Marzo 2004 se pide en concreto una fecha de finalización pero no se menciona ni el Programa ni su aceptación. Hay otras comunicaciones posteriores pero sin resolverse el dato esencial de la aceptación del Programa. Precisamente D. Hipolito en relación con este tema manifestó que en lugar de la copia firmada le mandaron una carta, que no aprobaron el planning ni le dieron fecha exacta y que sólo aportarían cuadrillas (minutos 17-17,30 del reloj de grabación del CD) reiterando D. Lorenzo que no aceptaron el plan de obra y le mandaron el suyo( minuto 22.22,30) aunque utilizando cuadrillas para cumplir el plan (minutos 28-29). Se mandarían las cuadrillas pero en ningún caso se aceptó un planning sino que se propuso otro. Por eso que se cumpliesen unos objetivos para IMASATEC , no tenía por qué suponer que Casarrubios aceptase un plan concreto. Lo que proponía a tal fín era el suyo. Por consiguiente este motivo no queda desvirtuado y acarrea otra consecuencia pues cuando se plantea el incumplimiento por retrasos y la penalización, se remite la apelante, entre otros documentos, al doc. Nº 5 de la actora que es precisamente uno sobre los que se articula la tesis de la aceptación y desarrollo del Programa,desarrollo temporalmente incumplido; de aquí la premisa del hecho CUARTO de la contestación: " compromiso de la actora de cumplir con los plazos contractualmente previstos"

TERCERO.- Es decir, no se estarían realizando las tareas a las que venía obligado. Al constituir ese doc. 5 antecedente de los números 7 y 8: no aceptación de los plazos propuestos por Casarrubios y sin eficacia obligacional el Programa conforme se expuso en el fundamento anterior, decae el mismo concepto de retraso. No obstante, la cláusula penal por retraso ( 9ª del contrato) y de la interpretación restrictiva ( art. 1152 Cc y por todas S.S. de esta misma Sección 25ª de la A.P. Madrid de 16 Febrero 2009 y 30 Diciembre 2008 ) que se pactó sólo se refería a incumplimiento de plazos parciales, concepto distinto al que ahora se plantea de un retraso a partir de un cómputo que no se acepta. Cualquier extensión del concepto a otro cómputo distinto supone aplicar la referida cláusula a otra previsión que no es la contemplada en esa cláusula y así ocurre cuando se toma como base de aplicación el retraso entre la fecha teórica de finalización y la de recepción de la obra, supuestos no especificados en la tan repetida cláusula. En cuanto a los defectos de ejecución y gastos incurridos se impugna su valoración en sentencia que únicamente deduce 30.706 ,24 ?. Para el apelante debería descontarse el importe facturado por Casarrubios de 37.393, 63 ? (IVA incluído) o en todo caso incluir el IVA sobre 30.706,24 ? que abonó IMASATEC. El dato más objetivo que precisamente es el valorado en la sentencia es el importe de la factura nº 13 de la contestación y lo cierto es que su cuantía total asciende a 35.619, 24 ? cifra que se considera acreditada mientras que la de 37.393,63 ? adolece de la necesaria precisión pues se enmarca en una operación liquidatoria en que se concluye con esa cifra por el concepto de barandilla (de los hechos octavo y úndécimo de la contestación) que con ocasión del presente recurso no llega a desarrollarse salvo la alegada calificación de un enriquecimiento injusto, teniéndose en cuenta que este concepto no puede entenderse sino en el contexto de una exceptio non rite adimpleti contractus a probar por quien la opone sin que puedan surtir efectos equivalentes liquidaciones unilaterales. En cuanto a los gastos de retirada de la barandilla defectuosa, limpieza, colocación de barras cilíndricas y repasos de carpintería, conceptos sobre los que se aduce una falta de motivación, la realidad es que en todos ellos incide esa excepción lo que exige distinguir lo que se hizo defectuosamente y fue reparado de lo que no se hizo e hicieron ex novo terceros ajenos a la relación contractual para establecer puntualmente el objeto o prestación concretos, únicos a que puede contraerse la excepción. Por eso no se puede extender toda discrepancia a intervenciones de terceros, ni identificar cualesquiera reparaciones u obras con una previa defectuosidad, más en un tema constructivo de especial alcance técnico y que requiere individualizar unidades, mediciones, partidas, importes y en función de una explicación que proporcione el conocimiento de qué se hizo, cómo, qué se tenía que hacer y su resultado final.

CUARTO.- Efectivamente se pactó la cláusula 12 ( Responsabilidad en la ejecución) que contiene "con carácter general" una asunción de responsabilidad por cumplimiento defectuoso pero como es lógico tanto ese concepto como el sistema de corrección han de concretarse siempre dentro del marco contractual, es decir, las respectivas individualizaciones a que anteriormente se ha hecho referencia. Y con una referencia añadida y es que el contrato fue resuelto en Mayo 2004, dato temporal que exige adecuar todas y cada una de las partidas reclamadas por IMASATEC a las consecuencias directas de la resolución sin romperse el ciclo causal ni en tiempo ni en conceptos. Así la apelante destaca trabajos según facturas/documentos 14,15 y 16 pero Rostala contestó entre otros extremos que los servicios eran subsanación y corrección de deficiencias producidas por motivos diversos sin que pueda determinar el responsable. En cuanto a la factura de Rozas Cachero S.L. se consignan conceptos pero sin especificar base de cálculo ni sistema de cuantificación al margen de la correspondiente atribución a prestaciones incumplidas por Casarrubios.

QUINTO.- Vinculada a la defectuosa ejecución se alega la resolución del contrato. Este es un punto sobre el que en realidad no se produce una controversia en cuanto a pretensión deducida como tal, pues aunque en la contestación se desarrolla ( hecho Quinto) ese extremo y se fundamenta jurídicamente en el apartado II de los correspondientes jurídico materiales del Fundamento de Derecho B, no se formula una petición concreta de que así se declare, ya sea por incumplimiento de la contraparte o por cualquier otro motivo, de modo que la atribución o no de ese incumplimiento carece después de una solicitud de declaración en ese sentido. Se impugna también con invocación del art. 217 LEC la estimación de conceptos no contratados y no realizados por Casarrubios por importe de 7.152,40 ? y que se corresponderían con el cuadro desglosado en el hecho Séptimo de su contestación, referidos a la factura documento 16 de la demanda, conceptos que se explicaron perfectamente por D. Lorenzo (minuto 26,20) sin que puedan excluirse del trabajo contratado pues no varían el objeto. En cuanto a la compensación final, se mantiene la misma tesis que en la instancia pero siempre en función de una liquidación previa que arrojaría un saldo a favor de IMASATEC de 3.511,12 ? y cuyas bases decaen al desestimarse las partidas sobre las que se sustenta. Por el contrario sí son estimables las impugnaciones en materia de costas de la reconvención e intereses porque la reconvención fue admitida parcialmente desde el momento en que se apreció un cumplimiento defectuoso que estaba incluído en el estado de cuentas presentado como conclusión en la operación que se quería liquidar con aquel saldo finalmente reclamado en dicha reconvención. Esa misma operación de descuento contenida en la sentencia implica la iliquidez de la deuda por lo que los únicos intereses a devengar serán los de demora procesal del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia recurrida por ser allí donde se declaró la obligación de pago, por lo que procede la estimación parcial del recurso en esos tres puntos: la cuantía de 35.619,24 ? a descontar, las costas de la reconvención e intereses.

SEXTO.- Conforme al art. 398 LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por IMASATEC, S.A. contra la Sentencia de 22 de Noviembre 2007 del JPI nº 35 de Madrid dictada en procedimiento 480/06 revocamos también parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido:

- La cantidad a pagar por IMASATEC, S.A. a Casarrubios Forestal S.L. será la de 57.665,74 ? más intereses de demora procesal devengados desde la fecha de la sentencia recurrida, es decir, 22 de Noviembre 2007 , confirmando el resto del apartado primero de su FALLO.

- La estimación parcial de la reconvención según el Fundamento 5º de esta resolución sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la citada reconvención en primera instancia.

Y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.