Sentencia Civil Nº 525/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 570/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 570/10

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 92/09

SENTENCIA Nº 525/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a veintidós de diciembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 92/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Contratas y Telecomunicaciones, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr. Ortega Tomás, y como apelada la parte demandada Grupo Inmobiliario Novohogar, S.L., representada por el Procurador Sra. Hernández García y defendida por el Letrado Sra. Fernández Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 92/09, se dictó Sentencia con fecha 15/1/10, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Contratas y Telecomunicaciones, S.A. representada por el procurador de los Tribunales D. Antonio Martinez Gilabert y asistido por el letrado Sr. Ortega Tomás, contra la mercantil Grupo Inmobiliario Novohogar, S.L. representada por la Procurador de los Tribunales Doña Julia Salgado López y asistida por el Letrado Sra Fernández Pastor, debo condenar y condeno a la demandada al abono de mil novecientos sesenta euros y dos céntimos (1.960,03 euros) , así como al abono de los intereses moratorios devengados conforme al fundamento de derecho noveno, sin condena en costas procesales."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 11/5/10 cuya parte dispositiva dice: "Se rectifica la Sentencia de 22-01-10, en el sentido de que donde se dice "Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles sabe que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma. audiencia Provincial de Alicante, que se preparará por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días, citando la resolución impugnada y la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan",

Debe decir "Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, que se preparará por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días, citando la Resolución impugnada y la volunta de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan; debiendo adjuntar, para su admisión , justificante documental de haber consignado la cantidad de 50 euros en el Banesto, en la cuenta de consignaciones depósitos de este Juzgado, en el número correspondiente al presente procedimiento (disposición adicional 15ª de la LOPJ, añadida por la L.O. 1/2008, de 3 de noviembre )".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 570/10 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/12/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia que estima en parte la demanda, se alza en apelación la parte demandante y centra el objeto de su impugnación en el contenido del Fundamento de derecho Séptimo de la citada Sentencia, en el que el Juzgador de instancia entiende que al importe de la obra real ejecutada según informe del perito (47.915'45 ?) hay que restar el coste o valor de reparación y restitución de aquellas obras que fueron ejecutadas por la demandante pero que presentan un estado de deterioro que exige su arreglo para continuar la obra hasta su finalización, fijando la cantidad que debe ser abonada por el dueño de la obra al demandante en la suma de 1.960'02 ?.

Funda el apelante su recurso en que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita, al entender el apelante (contratista demandante) que la parte demandada (dueño de la obra) no solicitó que del importe de lo ejecutado se dedujese el valor de reparación del deterioro de la obras ejecutadas, alega que la parte demandada no excepcionó el cumplimiento defectuoso o irregular, señalando que ni siquiera alude o indica a que partida consignada en la certificación reclamada han sido ejecutadas de forma parcial y defectuosa; alegado a mayor abundamiento , que de acreditarse la existencia de defectos , operaría el fondo de retenciones, cuya finalidad no es otra que garantizar la buena ejecución. Entendiendo que no se puede interpretar que opusiese la excepción non rite adimpleti contractus. Señala igualmente el apelante que de entenderse planteada la referida excepción, debió haber sido a través de demanda reconvencional, al pretenderse una vía reparatoria; en cualquier caso se debía haber planteado de forma expresa, lo que no se ha hecho. Interesando en definitiva se condene también a la promotora demandada a que le abone la suma de 45.955'43 ?, importe al que asciende el valor de reparación descontado por el Juzgador de instancia, así como los intereses moratorios devengados , con imposición de las costas.

Opone por su parte la mercantil apelada, la inexistencia de incongruencia, pues el coste de reparación no es superior a las cantidades que restaban por abonar de las partidas ejecutadas , considerando que queda acreditado por las periciales que las obras ejecutadas no eran aptas para su finalidad, siendo inhábiles.

SEGUNDO.- Como recoge la STS de 19 de octubre de 1999 "...Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una Sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( STS 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998 )..." Por su parte la ST Constitucional de 10 de julio de 2000 señala en relación con la incongruencia "extra petita", que "...La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la Resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto , constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil , sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por razón o causa de pedir -causa petendi-. Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio "iura novit curia" permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso , aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el Juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes , de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso...".

Por su parte la STS de 23.10.09 señala que " Esta Sala tiene declarado, entre otras, en Sentencia de 2 de febrero de 1998, que, si se denuncia la incongruencia de la Sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de Derecho constitutivos de su "ratio" , no con los que contienen meros "obiter dicta" ."

Así mismo la STS de 30.10.2010 dispone: "CUARTO . - Inexistencia de alteración de la controversia. A) Como declara la STS 25-06-2009, RC n.º 978/2004, el principio de justicia rogada determina a quién corresponde la iniciativa de la incoación del proceso y se la otorga a las partes en su totalidad. La regla de aportación de parte, en cambio, precisa a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio, para delimitar el objeto del mismo , y la de procurar su acreditación mediante la actividad probatoria. No se contradicen los principios de Justicia rogada y de aportación de parte cuando la audiencia ha decidido el asunto, cuya incoación ha sido a iniciativa de parte, dentro del ámbito fáctico y jurídico en que le fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir], a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes ( SSTS de 30 de marzo de 2009, RC n.º 1436/2004, y 8 de abril de 2002, RC n.º 3400/1996 ). B) El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes , teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 y 14 de mayo de 2008, RC n.º 948/2001 ), y no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por las partes ( S.S.T.S. de 24 de julio de 2007, RC n.º 3425/2000 , 13 de diciembre de 2007, RC n.º 4578/2000, 6 de mayo de 2008, RC n.º 1589/2001, 13 de febrero de 2007, RC n.º 1154/2000, STS 23 de julio de 2007 , RC n.º 3624/2000 , 18 de junio de 2008, RC n.º 599/2001 ). C) La máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión ( SSTS de 6 de marzo de 2007, RC n.º 717/2000 , 18 de junio de 2007, RC n.º 4408/2000, 8 de noviembre de 2007, RC n.º 4341/2000, 5 de diciembre de 2007, RC n.º 2748/2000, 22 de enero de 2008, RC n.º. 5501/2000 ) y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata [según lo alegado y probado] y excedido el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos - siempre que sean determinantes del fallo- diversos de los alegados ( STS de 29/05/2006, RC n.º 3678/1999 ). D) En la Sentencia impugnada no se vulnera el principio de aportación de parte y no han sido alterados los términos fácticos y jurídicos en que quedó planteada la controversia"

TERCERO.- En el caso que nos ocupa , si analizamos la contestación a la demanda planteada, demanda en la que se interesaba se abonase el importe a que ascendía la certificación de obra que se reclama, opone la parte demandada que las obras se paralizaron a instancia del demandante, siendo ello lo que motivó la Resolución del contrato de ejecución de obra que tenían suscrito y que no se ejecutaron la totalidad de las partidas que se incluyen en dicha certificación; sin embargo en ningún momento del referido escrito alega que las que efectivamente se ejecutaron fuesen inhábiles o no aptas al fin al que iban destinadas, ni se interesaba en su caso su reparación o la deducción del importe de la reparación de lo ejecutado. En consecuencia, el hecho de que por el perito se tuviesen en cuenta los defectos y deterioros de lo ejecutado , en la medida en que ello no fue opuesto por la parte demandada ni el informe pericial dirigido a emitir un dictamen sobre dicha cuestión, dicho dictamen se excedió de los términos en que fue planteado el presente procedimiento, por lo que no debió ser tenido en cuenta tal extremo por el Juzgador de instancia; admitir lo contrario sería tanto como dejar indefensa a la parte actora, quien no pudo practicar prueba relativa a la inexistencia de deterioro o al coste de su reparación. En consecuencia, al incurrir la Sentencia de instancia en incongruencia extra petita, procede con estimación del recurso de apelación revocar la sentencia de instancia en el sentido de excluir el coste de reparación de las obras y condenar a la mercantil demandada a abonar a la mercantil actora el importe de las obras efectivamente ejecutadas que ascendieron a la suma de 47.915'45 ?, según el informe pericial tenido en cuenta por el Juzgador a quo.

CUARTO.- En cuanto a los intereses moratorios que se reclaman, la STS de dispone que "En materia de intereses moratorios, esta Sala , especialmente a partir del Acuerdo de Pleno de 20 de diciembre de 2.005, ha consolidado una nueva orientación en el sentido de mitigar el automatismo de la regla encarnada en el brocardo "in illiquidis non fit mora" sustituyéndola, con carácter general, por la del canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia o no de condenar al pago de los intereses y la concreción del "dies a quo" del devengo. Se toman como pautas para ponderar la racionalidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias propias del caso ( SS., entre otras, 4 de junio de 2.006 ; 9 de febrero, 14 de junio , 2 de julio, 8 y 16 de noviembre de 2.007 ; 25 de marzo, 19 de mayo, 22 y 24 de julio, 11 de septiembre, 15 de octubre y 3 de noviembre de 2.008 ; 10 y 25 de marzo , 6 de abril, 28 de mayo y 6 de julio de 2.009 ). Se atiende, fundamentalmente, dicen las SS. de 20 de febrero y 24 de julio de 2.008 , y 25 de marzo y 16 de octubre de 2.009, a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía.".

En el mismo sentido la S.T.S. de 5 de mayo de 2010 al disponer que: "Evolución de la doctrina sobre la iliquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses. La ST.S. de 16 de noviembre de 2007, RC núm. 4267/2000 declara que , a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas , no se produce mora) (sin base histórica, ni de Derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o , como aquí acontece , desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, 21 de marzo de 1994, 19 de junio de 1995, 20 de julio de 1995, 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995, y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial" , con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que , prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo . Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación , las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias. La aplicación de esta doctrina lleva a confirmar la decisión recurrida de fijar el devengo de intereses legales en la fecha de la resolución de segunda instancia, pues de la Sentencia recurrida se colige que la decisión adoptada por la Audiencia Provincial se compadece con el canon del carácter razonable de la oposición, cuya valoración ha requerido agotar la segunda instancia, pues ha sido en esta fase procesal cuando se han descartado gran parte de los criterios utilizados por la entidad actora en su demanda para cuantificar la deuda."

Por consiguiente, en la perspectiva del canon de la razonabilidad, ni el fundamento de la pretensión actora era tan evidente que estuviera exento de algunas dudas razonables , ni la oposición de la entidad demandada estaba totalmente carente de razones, lo que de hecho ha determinado la estimación en parte de la demanda , de ahí que los intereses moratorios de las cantidades adeudadas se devenguen desde la fecha de la presente Resolución.

QUINTO .- No procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, al ser estimada en parte la demanda (art. 394.2 L.E.C. ) y ser estimado el recurso de apelación (art. 398.2 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 15 de enero de 2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, únicamente en el sentido de incrementar el importe de la condena de instancia en la suma de 45.955'43 ? e intereses moratorios desde la fecha de la presente Resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985 , según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.