Sentencia Civil Nº 525/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 369/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00525/2010

FERROL 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 369/10

FECHA DE REPARTO: 18.6.10

S E N T E N C I A

Nº 525/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a treinta de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001002 /2009, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2010, en los que aparece como parte demandada apelante, DOÑA María Inés , representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr. LENCE DOPICO y en esta alzada por la Sr./a. EVA MARÍA FERNÁNDEZ DIEGUEZ, asistido por el Letrado D. JORGE LEMA FERNÁNDEZ, y como parte demandante apelada DON Maximiliano , representado en 1ª instancia por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. PEREIRA SANTELESFORO, asistido por el Letrado D. FERNANDO BUSTABAD FERREIRO, sobre DIVORCIO siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Ha sido ponente el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 17.2.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. /Sra. FATIMA PEREIRA SANTELESFORO en nombre y representación de D. Maximiliano , contra D. María Inés , y declaro disuelto el matrimonio que celebraron ambos litigantes en NARON el día 10 de agosto de 1991.

Se decretan las siguientes medidas:

-Régimen de guarda y custodia a favor del padre.

-Uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la madre, Dña. María Inés .

-Visitas a favor de la madre de fines de semana alternos, de sábado y domingos de 10.00 horas hasta las 20:00 dejando a voluntad de la menor la pernocta, y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa, estableciéndose en años pares, la primera mitad para el padre y la segunda mitad para la madre, y en años impares la primera mitad para la madre y la segunda mitad para el padre. Mitad de vacaciones escolares de verano, por períodos de 15 días a elección de la madre, inicialmente sin pernocta, dejando la misma a voluntad de la menor.

-Pensión de alimentos a favor de su hija de 100 euros al mes, con cargo a la madre con las correspondientes actualizaciones, que se aumentara a 200 euros cuando la madre obtenga unos ingresos superiores a 700 euros.

-Ambos cónyuges han de contribuir al 50% al levantamiento del crédito personal contraído con la entidad Caixa Nova con una cuota mensual de 84,52 euros. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DOÑA María Inés , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la disolución por divorcio del matrimonio, interpone recurso de apelación la representación de doña María Inés teniendo como motivos, la denegada pensión compensatoria, suplicada de 400 euros mensuales, y la atribución del pago por mitad del préstamo suscrito constante matrimonio, al interesar la recurrente que sea sufragado el cien por cien por el exmarido.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión compensatoria solicitada por la apelante, la sentencia de instancia la deniega por entender que no se formuló al efecto reconvención expresa, tratándose de una medida económica definitiva no solicitada por el demandante y que el Juez que no puede adoptar de oficio, como es el prototípico caso de una pensión compensatoria para uno de los cónyuges, como se pretendía en el presente caso, cuando la demanda ha sido formulada por el otro cónyuge que no pide su reconocimiento.

El art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite que pueda darse valor a una reconvención implícita mediante la simple petición en la contestación a la demanda de pronunciamientos judiciales distintos de los interesados en la demanda, mas allá de la simple absolución de la demandada, e incluso condenatorios para el demandante, sino que debe formularse para ello expresamente una demanda reconvencional explícita con todos sus requisitos, que en el presente caso no se hizo en debida forma. Por otra parte, no ha de olvidarse que, en materia matrimonial la reconvención se regula en el artículo 770.2ª de la misma Ley Procesal y que esa regulación es especial, en tanto en cuanto determina, de conformidad con la nueva redacción dada en la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que sólo se admite la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, o cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio, o cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación, o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. Unicamente en estos supuestos puede, en los juicios matrimoniales, admitirse la reconvención, no pudiéndose aceptar en el caso que este formulada en debida forma, habiéndose además aquietado la parte con la resolución judicial que no la admitió como tal, debiendo en su caso el juzgado dar traslado de la misma para contestar a la otra parte, y cuando el efecto pretendido no seria otro que la nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento, que tampoco se suplica de forma expresa en el recurso, lo que deviene necesario para que pudiera ser estimada por el tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por todo ello, el motivo de apelación alegado relativo a la pensión compensatoria no puede prosperar, sin entrar en el fondo de la cuestión de su procedencia.

TERCERO.- Por lo que se refiere al pronunciamiento de la sentencia apelada relativo al pago por mitad de las cuotas mensuales del préstamo, destinado a la rehabilitación del domicilio conyugal, pretende la parte recurrente que sea asumido por entero por el exmarido, estimamos correcta la decisión judicial, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias concurrentes, al padre se atribuye la guarda y custodia del hijo y a la madre la vivienda que constituía el domicilio familiar durante el matrimonio, y en tanto que incide en las posibilidades o medios para asumir la obligación, no siendo importante su cuantía mensual (84,52 euros), lo que estimamos proporcionada la solución adoptada, y sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la liquidación del régimen económico matrimonial.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la lazada, dada la naturaleza de la materia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de doña María Inés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol en fecha 17 de febrero de 2010 , en los autos de divorcio núm. 1002/09, la confirmamos íntegramente, todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar en el plazo de cinco días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.