Sentencia Civil Nº 525/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1157/2008 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00525/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011301 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1157 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 128 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ARGANDA DEL REY

De: Victorio

Procurador: ANGELA MARIA RODRIGUEZ MARTINEZ-CONDE

Contra: Purificacion

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a doce de julio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 128/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arganda del Rey y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Victorio representado por la procuradora Doña Ángela Rodríguez Martínez- Conde.

De otra como apelada Doña Purificacion .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de Noviembre de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arganda del Rey se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Purificacion , representada por el Procurador Sr. Miranda Monsalvo y defendida por la Letrada Sra. Abril Pérez del Campo, contra D. Victorio , representado por el Procurador Sr. Castaño Díaz y defendido por la letrada Sra. Esturillo Peragalo, debo decretar y decreto el divorcio de los consortes que contrajeron matrimonio el día 11 de julio de 1992 , y bajo el siguiente régimen regulador:

A). Quedan revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la presunción de convivencia conyugal.

B). Queda disuelta la sociedad legal de gananciales vigente hasta el momento entre ambos cónyuges.

C). Se atribuye Dña. Purificacion la guarda y custodia de los hijos menores Ana y Manuel, un régimen de patria potestad compartida entre los dos progenitores.

D). Se atribuye a la madre y a los hijos menores de edad el uso de la vivienda familiar con sus enseres.

E). El padre podrá estar en compañía durante los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndoles y restituyéndoles en el domicilio materno. Así mismo, podrá estar con los menores la tarde los viernes del fin de semana alterno que, según el régimen establecido, no le corresponda estar con sus hijos, desde la hora de salida del centro educativo, donde los recogerá, hasta la s20:00 horas, restituyéndoles al domicilio familiar, y en la medida en que su actividad laboral se lo permita y sin obstaculizar, en ningún caso, las actividades escolares y extraescolares en las que participen los menores. Las vacaciones de Semana Santa, los niños disfrutarán la mitad con cada uno de los progenitores, eligiendo el período de disfrute el padre los años pares y la madre los años impares; otro tanto cabe decir con respecto a los meses de verano de julio y agosto, disfrutando y alternando cada año, un progenitor el mes de julio y el otro el de agosto, eligiendo el período de disfrute el padre los años pares y la madre los años impares. Durante los períodos vacacionales quedará suspendido el régimen de visitas establecido. En todo caso, ambos progenitores podrán contactar telefónicamente con sus hijos, y éstos con aquellos, durante todos los días de la semana y en los períodos vacacionales en los que no estén en su compañía.

F). Establecer la obligación de alimentos del padre con respecto a los hijos, que deberá satisfacer mensualmente el importe de 250 euros, por cada uno de los menores, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe, debiendo actualizarse su cuantía, conforme con las variaciones que experimente el IPC u otro índice oficialmente aprobado. Así mismo, deberá ingresar en la citada cuenta, el 50% de los gastos extraordinarios, escolares, extraescolares, médicos, etc., que requiera el cuidado de los menores.

G). D. Victorio deberá contribuir al levantamiento de las cargas familiares, abonando cada mes el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda, así como el 50% del IBI, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto.

H). Se atribuye a Dña. Purificacion y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales el uso y disfrute del vehículo marca Renault Scenic.

No procede hacer especial declaración con respecto a las costas procesales.

Firme que sea, en su caso, la presente sentencia, procédase a su inscripción en el Registro Civil correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que, en su caso, deberá ser anunciado ante este mismo Juzgado, en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a su notificación; el recurso que, en su caso, se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas que se han acordado en la misma y, si la impugnación afectare únicamente a los pronunciamiento sobre medidas, se declarara la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo yo Dña. María Jesús del Barco Martínez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Arganda del Rey (Madrid)."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Victorio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 14 de Septiembre de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Victorio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde lo siguiente:

"1.- Que se establezca en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores, habidos en el matrimonio la suma de 150 euros al mes. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo o decisión judicial sobre el carácter de los mismos.

2.- Que se establezca una ampliación del régimen de visitas establecido en la Sentencia de Divorcio, consistente en:

- Los fines de semana alternos que corresponda a Don Victorio , estar en compañía de sus hijos, pueda recogerlos del domicilio familiar el viernes a las 18:00 horas en vez de a las 20:00 horas.

- Que los puentes escolares, ya sean anteriores o posteriores al fin de semana en que corresponda al padre estar en compañía de los menores, Don Victorio pueda recoger a los menores a las 18:00 horas del último día secativo y los entregue igualmente a las 20:00 horas del último día no lectivo.

- Que se haga constar expresamente que el periodo de Vacaciones de Navidad, se distribuirá igualmente, por mitad entre ambos progenitores.

3.- Que hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, se atribuya el uso y disfrute del vehículo Renault marca Scenic, a Don Victorio ."

Mientras que la dirección letrada de Doña Purificacion pidió la desestimación, la confirmación expresa de todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia y la condena en costas al recurrente por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada por la parte apelante hay que tener en cuenta presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ). Lo acordado en medidas provisionales no vincula a lo que se decida en el proceso principal, máxime cuando el material probatorio es diferente tal como ocurre en el caso enjuiciado.

El demandado Don Victorio trabajó en el sector de la decoración, luego desarrolló su actividad laboral en la expendeduría de tabaco de la que es titular la demandante, indicando las nóminas aportadas unos ingresos líquidos mensuales de 1.157 euros ( documentos que obran en los folios 168 y 169). Finalizó en este trabajo en Agosto de 2005 e inició una relación laboral con Proffessional Design S.L. el 1 de septiembre de 2005 que se extendió hasta el 25 de Mayo de 2006 fecha en la que fue despedido, habiendo obtenido unos ingresos brutos de 19.003¿46 euros, señalando el documento que obra al folio 379 que percibió como liquidación indemnización, saldo y finiquito la cantidad de 4.344¿41 euros brutos. Desde el 28 de Agosto de 2006 hasta el 4 de Diciembre del mismo año trabajó con la categoría profesional de encargado para Mavicam S.L. obteniendo unos ingresos brutos de 5.165¿65 euros, tal como prueba el documento que obra al folio 741. Posteriormente recibió prestación de desempleo con un periodo reconocido que se extiende desde el 13-12-2006 hasta el 12-4-07, tal como acredita el documento que obra al folio 740 y el 9 de julio de 2007 inició una relación laboral con la empresa Moisés D. Acebes S.L., percibiendo un líquido mensual de 1.571¿21 euros, tal como ponen de manifiesto las nóminas que obran a los folios 901 y 902. La parte apelante en el recurso de apelación manifiesta que la empresa ha decidido no renovarle el contrato y causando baja el 8 de Enero de 2008 y también que estando vigente el contrato sufrió un accidente mientras se encontraba de vacaciones y a consecuencia de ello recibe una prestación por baja de 1.065¿30 euros al mes hasta que reciba el alta médica o encuentre nuevo trabajo, pero estas afirmaciones vulneran el principio " pendente apellatione nihil innovetur" recogido en el artículo 456 de la L.E.C . y además han carecido de corroboración probatoria. Y con sus ingresos además de la pensión alimenticia el antedicho tiene que abonar la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, cuyas cuotas mensuales ascendían a 536 euros según los justificantes bancarios que obran en los folios 472, 476 y 477 correspondientes a mediados de 2006 y la mitad del IBI y hacer frente a sus propias necesidades.

La demandante Doña Purificacion también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos propios. Trabaja para Paradores, constando en su declaración de la renta del año 2004 unos ingresos íntegros por rendimientos de trabajo de 25.682¿77 euros ( documento que obra del folio 180 al 184 ambos inclusive) y en las nóminas unos ingresos líquidos de 1300 euros. Y para definir su situación económica hay que señalar que la antedicha es titular de un estanco ( documento que obra del folio 162 al 167 ambos inclusive) y es propietaria de fincas rústicas en Tarazona de la Mancha ( Albacete), tal como se admite en la demanda( folio 9).

Los gastos de los hijos son los habituales de su edad y conviene recordar que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 166 C.C . y es más ajustada a Derecho la cantidad de 200 euros mensuales para cada menor.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relacion con el régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

El padre tiene capacidad para cuidar y educar a sus hijos y ha ejercido sus funciones y responsabilidades parentales de forma adecuada, tal como se recoge el informe pericial, señalando su autor en la vista que la amplitud del régimen de visitas es beneficiosa, por lo que proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado procede acordar que el régimen de visitas comprenda los " puentes" que correspondan con los fines de semana atribuidos al padre y que el régimen de visitas los fines de semana alternos se inicie a las 18:00 horas del viernes. En relación con las vacaciones de Navidad en el fallo se ha producido una simple omisión, ya que en el fundamento de derecho queda claro ( folio 906) que comprenden la mitad de estas vacaciones y dicha omisión debe ser subsanada en esta resolución.

CUARTO.- En el interrogatorio practicado en el proceso principal la demandante Doña Purificacion reconoció que no tenía carnet de conducir en ese momento. Por otra parte es conveniente que el demandado tenga un vehículo para efectuar las recogidas y entregas de los hijos en cumplimiento del régimen de visitas. En base a ello procede acordar que se atribuya el uso del vehículo al demandado hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Ángela Rodríguez Martínez- Conde en nombre y representación de Don Victorio contra la sentencia dictada en fecha 16 de Noviembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arganda del Rey en los autos de divorcio nº 128/06 a instancia de Doña Purificacion contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en los siguientes sentidos: la pensión alimenticia se fija en 200 euros por hijo que rige desde la sentencia de instancia, rigiendo desde Enero de 2009 202¿8 euros por hijo; el régimen de visitas en fines de semana alternos se inicia a las 18:00 horas del Viernes y comprende también los puentes que se correspondan con los fines de semana alternos atribuidos al padre y se atribuye el uso del vehículo al demandado Don Victorio hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; se suple la omisión padecida en el fallo en el sentido de que el régimen de visitas comprende la mitad de las vacaciones de Navidad, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.