Sentencia Civil Nº 525/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 644/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00525/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 644/10

Asunto: CAMBIARIO 285/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.525

En Pontevedra a tres de noviembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio cambiario 285/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 644/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: INVER- PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES JC MAHIA representado por el procurador D. NURIA SANABRIA DELGADO y asistido por el Letrado D. JORGE FERNANDEZ-CHAO GONZÁLEZ-DOPESO, y como parte apelado-demandado: LYMPY ISLAND, representado por el Procurador D. FERNANDO GUILLAN PEDREIRA, y asistido por el Letrado D. PATRICIA PEINO VILLARES, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 18 mayo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA OPOSICION formulada por la Procuradora Sr. Guillán Pedreira y representación de LYMPY ISLAND SL, y en consecuencia DEBO DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por la el Procurador Sra. Varela Rodríguez, en nombre y representación de INVER PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES JC MAHIA SL, dejando sin efecto los embargos trabados y con imposición a la ejecutante de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Inver-promociones y construcciones JC Mahia, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día tres de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Inver-Promociones y Construcciones J. C. Mahía S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Cambiario nº285/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados que desestimó su pretensión de ejecución de un pagaré firmado por la demandada con fundamento en la nulidad del contrato subyacente, por cuando carece de causa que se había evaporado al no obtener el préstamo bancario solicitado por la cesionaria. Aduce a su favor que no se dan ninguno de los presupuestos de la nulidad contractual previstos en el C.Civil y que el contrato en cuestión se estaba cumpliendo. La suscripción de un contrato de permuta el 9 de mayo de 2008 no incide en la nulidad pretendida porque no se previó como cláusula resolutoria o suspensiva que la no obtención de un préstamo hipotecario lo dejaba sin efecto, aparte de que desconocía tal circunstancia. El contrato de permuta de 9 de mayo de 2008 es perfectamente válido y eficaz habiéndose pactado una serie de cláusulas penales para el caso de incumplimiento entre las que se hallaban que quedaba facultada para entablar acciones judiciales en caso de impago de los pagarés.

Lympy Island, S.L. se opone al recurso argumentando que el apelante ha reconocido que el contrato no se llevó a efecto y quedó demostrado que la parte actora seguía constando como dueña de las fincas objeto de la permuta y actuando como tal, habiendo quedado tácitamente resuelto. La denegación del préstamo a la apelada, de lo que tenía conocimiento la apelante, determino la inviabilidad de cumplimiento del contrato que determinaban su resolución precisamente por incumplimiento. Pretenden que se resuelva el contrato y a la vez el cumplimiento. Tanto la falta de entrega del aval como el impago de las cantidades atribuidas en concepto de IVA suponían la resolución del contrato por lo que no está facultada para ejecutar el pagaré.

SEGUNDO.- De la nulidad del contrato subyacente por imposibilidad sobrevenida. Desaparición de la causa- Por la parte ejecutada se alegaba de forma expresa frente al despacho de ejecución seguido contra ella en calidad de firmante de un pagaré de 9 de mayo de 2008 por importe de 39.200? y vencimiento el 7 de julio siguiente, la nulidad del contrato subyacente por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento derivado de la falta de obtención de un crédito hipotecario para darle cumplimiento. A criterio del Letrado apelante no se dan ninguno de los requisitos para acordar la nulidad en el contrato subyacente de permuta por tal motivo aducido en la medida que dicha convención reúne todos los requisitos del art. 1261 en relación con el art. 1300 del C.Civil , y en definitiva no es nulo, al margen de que no se estipuló como condición resolutoria o suspensiva la circunstancia de obtención de una determinada financiación que supeditara su cumplimiento.

El contrato a que se refiere el apelante se ha suscrito en documento público de 9 de mayo de 2008, y de cesión de permuta entre ambas mercantiles. Efectivamente se había previsto en el contrato que en caso de incumplimiento la demandada ejecutada debía pagar 330.000 euros y que estaba facultada para exigir el completo pago de los pagarés si resultaren impagados y ello como parte del pago de ese importe. Tampoco se ha entregado el aval bancario a que se había comprometido, ni las cantidades pendientes de abono por IVA. La demandada ha incumplido el citado contrato, si bien lo atribuye a la circunstancia de que no ha obtenido la financiación correspondiente pero ello no implica la existencia de una "resolución tácita" tal como, y además es una cuestión nueva, aduce la apelada en la contestación a la demanda.

La resolución de este recurso exige reordenar los motivos de apelación y hacer algunas consideraciones generales sobre la validez o invalidez de los contratos que infringen normas imperativas, no en el tiempo de su celebración sino cuando debe procederse a su cumplimiento o ejecución en forma específica así como a la repercusión de la imposibilidad sobrevenida de cumplir derivada de la infracción de normas imperativas. Precisamente no es este el caso por cuanto no se aduce la infracción de norma imperativa alguna sino de que se produjo la imposibilidad de cumplir y ello se tradujo en la nulidad del contrato - motivo de oposición-, mucho menos podemos compartir la tesis de la resolución de instancia sustentada en la inexistencia de "causa" para la emisión del pagaré por el hecho de que no se hubiera obtenido la financiación para el cumplimiento del contrato, ni esa es la causa de emisión del pagaré (que lo es la reciprocidad de prestaciones a que se alude el contrato), ni la falta del obtención del préstamo se articuló como condición esencial para la firma del contrato, para ahora variar su alegato en esta segunda instancia y aducir la resolución tácita bien porque no se ha dado cumplimiento al contrato bien porque el pagaré en cuestión respondía al pago del IVA que gravaba la operación y se preveía como condición resolutoria del mismo (así al folio 72, Cláusula primera del contrato). Es más si se lee con recto sentido la STS de 17 de enero de 1985 aducida por la resolución de instancia se colige en la línea que sostenemos, esto es, "que en nuestro ordenamiento positivo dicho elemento se halla constituido en los contratos sinalagmáticos por el dato objetivo del intercambio de prestaciones ( sentencias de ocho de julio de mil novecientos setenta y cuatro y ocho de julio de mil novecientos ochenta y tres , entre otras), fin inmediato al que la atribución se dirige, y en consecuencia cifrada la causa en la finalidad genérica prevista por la norma, salvo los supuestos excepcionales en que el designio concreto ha sido incorporado al negocio como determinante de la declaración de voluntad, la inefectividad de la prestación prometida, en cuanto evento posterior a la formación del contrato, no opera en la reglamentación del Código Civil como falta sobrevenida de dicho requisito, a manera de causa fallida (causa non secuta ), sino que tal circunstancia está relacionada con la posibilidad de instar la resolución del vínculo con arreglo al artículo mil ciento veinticuatro del mismo Cuerpo legal dada la interdependencia de las obligaciones, o, si se trata de imposibilidad sobrevenida y por tanto de una situación que impide alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, se liga con la teoría de los efectos de tal frustración, que precisamente parte de un negocio válidamente celebrado, como tal sin falta de ninguno de sus elementos a tenor del artículo mil doscientos sesenta y uno ..."

Entendemos que tal y como fue formulado el motivo de oposición no puede ser acogido por dos motivos. Uno, porque como ya anunciábamos se trata de una cuestión nueva la relativa a la resolución contractual ni tácita ni por la vía de la condición resolutoria se planteó al formular en su día la oposición, sólo la nulidad del contrato -tesis ya abandonada por improsperable al no concurrir ningún motivo de nulidad contractual- de tal manera que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Por otra parte, aún admitiendo que no se diera tal infracción procesal malamente puede hablarse de una resolución contractual sin sustento alguno, porque el correo a que se alude en el escrito de oposición al recurso no puede entenderse más allá que dentro de las negociaciones previas al pleito, y, por otra parte malamente puede sostenerse la viabilidad de la resolución contractual por la cláusula cuarta del contrato que establece una condición resolutoria por impago de IVA porque aunque esté acreditado que el pagaré responda a este concepto según se deduce de la cláusula primera , ello no empece que pueda ejecutarse dicho pagaré, sobre todo porque en cualquier caso la condición resolutoria está estipulada en beneficio del permutante que no de la ahora parte ejecutada cuando es así que la citada reza que será el acreedor el que pueda pedir el cumplimiento con cargo a la cesionaria en ambos casos: "El pago de la cantidad de 117.600 ?, correspondientes al 16% de IVA se efectuará mediante tres pagarés por importe de 39.200? casa uno, librados en fecha 9 de mayo de 2008 y con vencimientos en fechas 7 de julio de 2008.....La falta de pago de la cantidad aplazada, cumplido el plazo indicado, queda garantizada bajo CONDICIÓN RESOLUTORIA, lo que facultará a la parte cedente para reclamarla judicialmente con cargo a la parte cesionaria, o para resolver automáticamente la permuta respecto a la finca denominada SITIO DO POXIGO, descrita en esta escritura, sin otro trámite que el requerimiento notarial o judicial al adquirente".

Así las cosas, no habiéndose articulado tempestivamente ni la resolución contractual por la parte ejecutada ni tampoco acreditado ningún motivo para proceder a la nulidad del contrato por imposibilidad sobrevenida, que desde luego no es causa de nulidad, consideramos que el recurso debe ser estimado y ordenar que siga adelante el despacho de ejecución.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Inver-Promociones y Construcciones J. C. Mahía S.L. representada por la Procuradora Dª Ana Varela Rodríguez contra l la Sentencia dictada en los autos de Juicio Cambiario nº285/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados la debemos revocar y revocamos en el sentido de desestimar la oposición formulada por Lympy Island, S.L. representada por el Procurador D. Fernando Guillán Pedreira dictando otra en su lugar por la que se ordena seguir adelante con la ejecución despachada por importe de 39.200? en concepto de pagaré impagado, de 901, 52? en concepto de gastos así como los intereses desde la interposición de la demanda hasta el total pago de la deuda más gastos y costas de la ejecución por importe de 9.870 ? sin perjuicio de ulterior tasación.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.