Sentencia Civil Nº 525/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 739/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 739 (430) 11

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1360/10

JUZGADO Instancia num. 5 Alicante

SENTENCIA Nº 525/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a quince de diciembre del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en los autos de Juicio Ordinario sobre resolución contractual, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Alicante con el número 1360/10 , y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte co-demandada, la aseguradora Asefa S.A., Seguros y Reaseguros, representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigida por el Letrado D. Juan Portanet Núñez; y como parte apelada los demandantes, D. Rosendo y Dª. Adolfina , representados en este Tribunal por el Procurador D. Teófilo Mira Zaplana y dirigidos por el Letrado D. Luis Iñiesta Alcolea, que ha presentado escrito de oposición. La mercantil promotora Proinmed Saleta S.L., está en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Alicante, en el Juicio Ordinario tramitado con el núm.1360/10, se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador Sr. Mira Zaplana, en nombre y representación de Rosendo y Adolfina contra Proinmed Saleta S.L. y Asefa S.A. Seguros y Reaseguros, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes condenando a las demandada a pagar solidariamente a los actores la cantidad de treinta mil sesenta y cuatro euros con ochenta y seis céntimos (30.064,86 €) más los intereses legales; con expresa condena en costas a las demandadas. " .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 14 de octubre de 2011 donde fue formado el Rollo número 739/430/11, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia de instancia llega a la conclusión de que hay incumplimiento relevante de la obligación de entrega imputable a la promotora de la vivienda y anejos adquiridos por los demandantes, Sres. Rosendo y Adolfina , de la mercantil Proinmed Saleta S.L. en virtud del contrato privado de compraventa de fecha no determinada pero posterior a septiembre de 2007 pues si estos debieron ser entregados en el tercer trimestre de 2009 y siendo así, al no ser entregados los compradores requirieron de resolución del contrato el día 23 de noviembre de 2009, reiterándolo en fecha 5 de febrero de 2010 sin que se procediera a la entrega de la vivienda ni a la devolución del dinero anticipado, no obteniéndose por la promotora la licencia de primera ocupación hasta el día 26 de marzo de 2010 sin que hubiera quedado justificado el retraso ni por causa de fuerza mayor ni caso fortuito, tal retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega es causa resolutoria del contrato, declarando en consecuencia la resolución del contrato y condenando tanto a la promotora como a la aseguradora de las cantidades anticipadas a su devolución a los actores.

Opone en su recurso la mercantil promotora a la decisión resolutoria del contrato privado de compraventa que, en contra de lo concluido por el Juez de instancia, no es cierto que la prórroga establecida en el contrato respecto de la entrega sea nula ni que el plazo fuera esencial, de modo que en realidad, solo hubo mero retraso y no incumplimiento resolutorio. Afirma en concreto que en el contrato se pactó la entrega de la vivienda para el tercer trimestre de 2009 -30 septiembre 2009-, siendo una mera previsión y no un plazo estricto. Que en dicha cláusula se establecía una prórroga de tres meses -31 de diciembre de 2009- aceptada por el comprador, sin que a ello se oponga la legislación de consumo. En todo caso, defiende el recurrente, el plazo de entrega no era esencial, habiéndose instado la resolución no por razón del retraso sino por otros factores, tal y como resulta de que no se dice en el contrato que el plazo tenga la categoría de condición resolutorio, se fija una prórroga y se acepta, se acreditó que el comprador perdió interés en la operación con anterioridad al cumplimiento del plazo -doc nº 6- haciéndose referencia en el doc nº 7, a la existencia de causas que imposibilitarían la obtención del préstamo hipotecario, no habiendo en todo caso probado el actor, la esencialidad del plazo de entrega. En el caso, el retraso es mínimo, de dos meses y medio, habiéndose obtenido en marzo de 2010 la licencia de primera ocupación, no existiendo incumplimiento cuando en noviembre se insta la resolución pues el plazo no estaba vencido. Además la promotora informó a los compradores antes del día 31 de diciembre de 2009 que se producirían retrasos como consecuencia de la entrada en concurso de la constructora Obralia, situación derivada del estado del sector, imprevisible al tiempo de la contratación

El recurso se desestima.

SEGUNDO.- Los hechos, a los efectos que nos ocupan, son los siguientes.

En fecha 24 de septiembre de 2007 las partes firman un contrato de arras penitenciales para la posterior formalización de un contrato de compraventa de una vivienda -y anexos, garaje y trastero- de la promoción en construcción que se estaba ejecutando en San Vicente del Raspeig por la promotora demandada, Proinmed Saleta, en San Vicente del Raspeig, suscribiéndose en efecto, pero en fecha no determinada del mes de octubre del mismo año, el referido contrato privado de compraventa

Que conforme al contrato suscrito -cláusula cuarta- la promotora preveía la entrega de los bienes en el tercer trimestre de 2009 -" la puesta a disposición de la vivienda y sus anejos, se fija para el tercer trimestre de 2009 "-, estableciéndose además la concesión de una prórroga para el caso de que no pudiera procederse a la entrega -" transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior, y no haberse podido proceder a la entrega, la parte compradora concederá una prórroga extraordinaria a la parte vendedora de tres meses, hasta que sea posible la efectiva entrega y ocupación de las unidades "- así como específicas causas de fuerza mayor que exonerarían durante su duración de la entrega, y solo si las causas fueran imputables a la vendedora, se indemnizaría a la compradora con el interés legal de las cantidades entregadas a cuenta del precio hasta esa fecha.

Que en noviembre de 2009, y ante la falta de entrega de la vivienda, los compradores remiten un burofax por incumplimiento del vendedor, y devolución de las cantidades entregadas a cuenta, negándose la resolución y el derecho de los compradores por la promotora requerida, reiterándose el día 5 de febrero de 2010.

En fecha 26 de marzo de 2010, la promotora obtiene la licencia de primera ocupación.

Pues bien, siendo estos los hechos, resulta indudable que resulta procedente la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora y, por tanto, la confirmación de la Sentencia de instancia.

En efecto, es cierto que el artículo 1124 del Código Civil exige para su aplicación que exista falta de cumplimiento al que no se equipara el simple retraso temporal y justificado, en tanto solo existiría una prestación demorada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando que el mero retraso en el cumplimiento de una obligación, no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las Sentencias de 9 de marzo , 26 de junio y 25 de junio de 2009 , entre otras.

Debe por tanto valorarse cuando el retraso ha frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, pero de lo que no cabe duda es que la objetiva demora en atención al margen del retraso constituye un factor que puede causi-objetivar la existencia misma de la frustración cuando, por su extensión, puede implicar arbitrio en el cumplimiento del contrato - art 1256 CC - en tanto pudiera exceder, por su propia naturaleza, los más básicos criterios de la buena fe contractual - art 1258 CC -.

Obsérvese que conforme al contrato, la vivienda debía ser entregada a lo largo del tercer trimestre del año 2009 y, con la prórroga -cláusula de clara abusividad, dado que la promotora se autoconcede una prórroga no justificable-, en diciembre de ese año. Sin embargo, y conforme al documento nº 2 de los aportados por la promotora, la licencia de ocupación no se ha obtiene hasta marzo de 2010, lo que significa que hasta esa fecha no podía cumplir con la obligación de entrega pues, como ha señalado este Tribunal con reiteración -S 14 de enero de 2009 y de 30 de septiembre de 2010-, la entrega es un hecho jurídico que, cuando de inmuebles sometidos a licencias administrativas para su utilización se trata, exige de la concurrencia - art 1258 y 1097 en relación al 1462 CC - de estos elementos sin los que no puede entenderse cumplida la obligación.

Por tanto, si no es hasta marzo de 2010 que se obtiene la licencia, resulta evidente que el retraso de que se trata se eleva seis meses -sept 2009-marzo 2010- y tal divergencia en relación a la fecha de cumplimiento implica la frustración del negocio jurídico y, desde luego, la necesidad de reconocer el derecho del comprador, consumidor en este caso, a desvincularse del cumplimiento de sus obligaciones y a obtener el reintegro de lo cumplido porque de lo contrario, el desequilibrio en el cumplimiento de las prestaciones sería de tal calado -pues no es contractualmente aceptado que el comprador pudiera incumplir las suyas de modo equivalente- que a desigualdad resultaría incompatible con la bilateralidad y conmutatividad las prestaciones previstas en el contrato y supondría el amparo de la abusividad en el modo más burdo.

TERCERO.- Precisamente esta cuestión la que enlaza con la interpretación que formula el apelante la cláusula cuarta del contrato, tratando de desvincular a través de dicha cláusula la ubicación temporal del contrato, del cumplimiento de su obligación de entrega.

En efecto, no cabe en absoluto interpretar dicha cláusula, porque no responde ni a la voluntad de las partes ni al tenor literal del contrato - art 1281 y 1282 CC -, como una autorización al vendedor a dilatar sine die el cumplimiento de su obligación esencial, en todo contrato de compraventa, de entrega, ni vincular la obligación de entrega a la prórroga graciosamente autoconcedida, de tres meses. En todo caso, si la literalidad de la cláusula admitiere también el sentido que pretende el apelante, acudiríamos al criterio establecido en el artículo 1284 del Código Civil para darle el sentido más adecuado para que produzca el efecto que le es propio que no es otro que el enmarcar temporalmente el cumplimiento de la obligación del vendedor, y si se entendiera oscura, en absoluto procedería favorecer con su interpretación - art 1288 CC - a quien redactó el contrato, la promotora demandada. Lo cierto es que el contrato fijaba con claridad suficiente para el lector medio y atento, en este caso, los compradores, que la vivienda se entregaría en el plazo máximo de septiembre de 2009. De hecho la cláusula refiere como momento de entrega -ese sería en todo caso el entorno de la previsión a que alude el apelante- el tercer trimestre de 2009, es decir, en el periodo comprendido entre junio y septiembre y solo cabe entender la existencia de la previsión al tiempo comprendido entre dichos meses y no más allá, siendo inaceptable, sin causa de justificación, la prórroga porque bajo esa fórmula, se estaba imponiendo a los compradores, en un contrato no redactado por ellos, una ampliación del plazo por tiempo de otros tres meses sin razón ni justificación alguna, desequilibrio evaluable desde la perspectiva del artículo 82-1-4-c)-f) y 85-8 RDL 1/2007 , precepto éste último que literalmente considera abusivas las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario , que es exactamente, lo que contiene dicha cláusula y como pretende interpretarse lo relativo a la cláusula que fija en primer término la obligación de entrega.

Afirmar que los demandantes ocultan tras el requerimiento de resolución otras causas distintas a la frustración derivada del incumplimiento de la obligación de entrega, además de no ser obstativa de aquella frustración, no deja de tener enlace justificativo ya que el retraso puede suponer para el comprador la pérdida de la oportunidad de financiación, que es a lo que se hace referencia en el documento nº 7 de la demanda. Por otro lado, para que el plazo sea esencial, no es preciso, desde luego, ni su calificación expresa ni su referencia específica como causa de resolución. Obsérvese además que en la cláusula novena del contrato -cláusula resolutoria- no solo no se hace referencia a ello sino que además, solo se pretende hacer referencia a casas resolutorias imputables al comprador con previsión en todo caso, claramente desigual, de las consecuencias. Baste la lectura el punto 2 de la citada cláusula resolutoria para advertir las muy diversas consecuencias pactadas en función de qué parte fuera la no cumplidora, pues si en caso de incumplimiento de la compradora la pérdida sería del 50% de lo entregado hasta la fecha, en el caso de incumplimiento por el vendedor, la sanción sería la devolución de lo recibido incrementado en el interés legal, importe a la postre muy lejano a lo que podría suponer la pérdida del 50% del precio anticipado.

De nuevo cabe señalar que en absoluto hay actos de los que deducir que una de las partes queda autorizada para cumplir, a su arbitrio, el contrato - art 1256 CC -, y desde luego no puede afirmarse por lo señalado que en el caso hubiera autorización para ello por los compradores sobre la base de no serles relevante el plazo de entrega.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -.

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Estanislao , representado en este Tribunal por el Procurador D. José María Manjón Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Alicante de 21 de marzo de 2011 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-