Sentencia Civil Nº 525/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 305/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00525/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 305/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTA.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a diecinueve de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , los autos de juicio de divorcio núm. 325/2010 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 3 de A Coruña , a los que ha correspondido el RPL núm. 305/2011 , en los que es parte como apelante , el demandante, DON Abel , con domicilio en A Coruña, calle DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 , titular del documento nacional de identidad nº NUM002 , representado por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, bajo la dirección de la abogada doña Marina Álvarez Souto; y como apelada , la demandada, DOÑA Enma , con domicilio en El Burgo-Culleredo, Avenida DIRECCION001 , núm. NUM003 - NUM004 , titular del documento nacional de identidad nº NUM005 , representada por la procuradora doña Belén Casal Barbeito, bajo la dirección de la abogada doña María-Inmaculada Fraga López; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre divorcio.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil once, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-juez de primera instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Luis Painceira en nombre y representación de Don Abel contra Doña Enma representada por la procuradora Doña Belén Casal, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña Enma , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Don Abel y Doña Enma , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, a Dª Enma , siendo la patria potestad compartida.

2ª.- El régimen de visitas entre el padre y la menor será: a) Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años impares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y el Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) dos días entre semana preferiblemente el martes y el jueves, desde las 18 horas a las 21 horas en verano, y desde la salida del colegio hasta las 20 horas durante el curso escolar.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

3ª.- En concepto de pensión por alimentos Don Abel , abonará a Doña Enma por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, y en la cuenta que designe, la cantidad de 280 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4ª.- El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a la hija y Doña Enma , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

5ª.- Que ambos cónyuges están obligados a abonar por mitad el pago del crédito hipotecario que grava la vivienda".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Abel , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al Procurador Sr. Painceira Cortizo.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación fecha 22 de junio de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al procurador Sr. Painceira Cortizo, en nombre y representación de don Abel , en calidad de apelante; y se tiene por parte a la procuradora Sra. Casal Barbeito, en nombre y representación de doña Enma , en calidad de apelada; entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal en concepto de apelado; no habiendo solicitado las partes el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso. Por providencia de fecha 13 de septiembre de 2011 se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada excepto en la pensión alimenticia fijada, con las precisiones siguientes.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por el demandante se fundamentó en dos motivos: a) La atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor. b) La cuantía de la pensión alimenticia fijada.

Pues bien; en cuanto al primer motivo no cabe más que mantener el ponderado criterio de la magistrada de instancia. La menor quiérase o no permaneció más con la madre y familia materna que reside también en el inmueble, siendo la jornada laboral de la madre de 9 a 15 horas. Por el contrario el padre cuando trabajaba lo hacía en jornadas de mañana, tarde o noche, aunque en la actualidad esté en el paro. El informe psico-social del Imelga respetando la preferencia de la menor, se decantó por la atribución de la custodia a la madre, como de hecho la viene ostentando desde el auto de medidas provisionales de 10 de junio de 2010, con un régimen de visitas amplio, pues se dan al padre dos días de visita intersemanal.

Sin embargo, la sentencia apelada ya contiene una admonición a los padres de la menor con pésimas relaciones entre ellos, que no pueden perjudicar a la hija común habida en el matrimonio. Nótese que el equipo técnico concluye que de los datos observados en la menor (nacida el 23.I.2003) "se advierten algunos de los recelos manifestados por el padre, como cierto interés materialista en las relaciones de la menor y sobreprotección o acaparamiento por parte de la madre y familia materna, que de influir en la relación paterno-filial en un futuro, podrá valorarse para llevar a cabo una modificación de custodia".

Sin duda para una educación integral de la menor, es necesario un contacto permanente con ambos progenitores y familia extensa. Con el sistema de visitas establecido es de esperar que ello se lleve a cabo, constando ya una importante prevención del equipo psicosocial. Pero en el momento actual no cabe más que confirmar la resolución apelada.

En cuanto al segundo motivo los ingresos constatados del progenitor no custodio (1.000 € de paro), haciéndose cargo por mitad los cónyuges de la hipoteca y habiendo abandonado el domicilio conyugal el padre, obligan a considerar excesiva una pensión alimenticia que supera el 20% de tales ingresos, cuando la obligación de dar alimentos corresponde a ambos progenitores. Por ello, se fijan en 200 €, actualizables anualmente con el IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios. Véase que tal cantidad concuerda con la peticionada por la actora en el acto del juicio.

SEGUNDO.- La estimación del recurso en tal extremo, obliga a no hacer una expresa imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de esta ciudad, se fija la pensión alimenticia en 200 € actualizables anualmente con el IPC y la mitad de gastos extraordinarios, confirmándose el resto de los pronunciamientos y no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.