Sentencia Civil Nº 525/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 547/2010 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00525/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7008890 /2010

RECURSO DE APELACION 547 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 754 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., Iván , Jesús , Justino .

Procurador: ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, Mª EUGENIA FENANDEZ RICO, Mª EUGENIA FERNANDEZ GARCÍA, JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ.

Contra: Vicenta , Moises , Octavio , Paulino , Remigio , Romualdo , Adela , Segundo , Teodoro , Vicente , Jose Ignacio , Jose Daniel , Azucena , Camino , Jesús María , Juan Manuel , Juan Enrique , Ángel Daniel , CENTRO INMOBILIARIO CAJA MADRID, S.A.

Procurador: RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, RAQUEL NIETO BOLAÑO, JESÚS VERDASCO TRIGUERO, JESÚS VERDASCO TRIGUERO, JESÚS VERDASCO TRIGUERO, JESÚS VERDASCO TRIGUERO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO.

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 525/11

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintitrés de diciembre de 2011. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 754/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, Dª Vicenta , D. Moises , D. Octavio , D. Paulino , D. Remigio , D. Romualdo , Dª Adela , D. Segundo , D. Teodoro , D. Vicente , D. Jose Ignacio , D. Jose Daniel , Dª Azucena y Dª Camino , todos ellos representados por la Procuradora Dª RAQUEL NIETO BOLAÑO, de otra, como demandada-apelante, la entidad mercantil FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, de otra, como demandados-apelados-impugnantes, Iván y Jesús , representados por la Procuradora Dª Mª EUGENIA FERNANDEZ RICO, de otra, como demandados- apelados, D. Jesús María , D. Juan Manuel , D. Juan Enrique y D. Ángel Daniel , representados por el Procurador D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO, de otra, como demandado-apelado-impugnante, D. Justino , representado por el Procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, y de otra, como demandada-apelada, la entidad CENTRO INMOBILIARIO CAJA MADRID, S.A., sin representación procesal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 18 de enero de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Octavio , D. Paulino y D. Remigio frente a REALIA, S.A., estimando asimismo parcialmente la demanda presentada por Dª. Vicenta , D. Moises , D. Octavio , D. Paulino , D. Remigio , D. Romualdo , Dª. Adela , D. Segundo , D. Teodoro , D. Vicente , D. Jose Ignacio , D. Jose Daniel y D ª Azucena frente a FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. y desestimando las demandas presentadas contra D. Justino , D. Jesús María , D. Juan Manuel , D. Ángel Daniel Y D. Juan Enrique , D. Iván y D. Jesús , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo condenar y condeno a REALIA, S.A. a que abone a cada uno de los demandantes D. Octavio , D. Paulino y D. Remigio la cantidad de SEISCIENTOS CIENCUENTA EUROS (650 euros), por el concepto de incumplimiento contractual en relación con la diferencia de calidades ofertadas y entregadas en las viviendas adquiridas por los demandantes.

2º.- Debo condenar y condeno a la demandada FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. a que abone a los siguientes demandantes las sumas que se indican, por concepto de defectos de ejecución en las viviendas:

A Dª. Vicenta la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTE EUROS (2.920 euros).

A D. Moises la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS (2.400 euros).

A D. Octavio la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (7826,22 euros).

A D. Paulino la cantidad de TRES MIL CIENTO SESENTA EUROS (3.160 euros).

A D. Remigio la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (2.650 euros).

A D. Romualdo la cantidad de DOS MIL CIEN EUROS (2.010 euros).

A Dª. Adela la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS (2.520 euros).

A D. Segundo la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (2.550 euros).

A D. Teodoro la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (2.850 euros)

A D. Vicente la cantidad de DOS MIL SETENCIENTOS SETENTA EUROS (2.770 euros).

A D. Jose Ignacio la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS (2.840 euros)

A D. Jose Daniel la cantidad de MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 euros).

A Dª. Azucena la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CIENCUENTA EUROS (2.450 euros).

Todas las cantidades citadas se incrementarán en un 10% por el concepto expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto.

3º.- Debo absolver y absuelvo a los demandados D. Justino , D. Jesús María , D. Juan Manuel , D. Ángel Daniel y D. Juan Enrique , D. Iván y D. Jesús de las pretensiones deducidas en su contra.

4º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas causadas por los demandados D. Justino , D. Jesús María , D. Juan Manuel , D. Ángel Daniel y D. Juan Enrique , D. Iván y D. Jesús a la codemandada FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., siendo de cuenta del resto de parte las causadas a su propia instancia y las comunes por partes iguales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada, la entidad mercantil FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid dictó sentencia, en fecha 18 de enero de 2010 , en los autos de Juicio Ordinario, seguidos bajo el nº 754/02, a instancia de Dª Vicenta , D. Moises , D. Octavio , D. Paulino , D. Remigio , D. Romualdo , Dª Adela , D. Segundo , D. Teodoro , D. Vicente , D. Jose Ignacio , D. Jose Daniel , Dª Azucena y Dª Camino contra la entidad CENTRO INMOBILIARIO CAJA MADRID, S. A. (actualmente REALIA, S. A.), en cuanto Promotora del edificio denominado " DIRECCION000 ", sito en la AVENIDA000 , con vuelta a la calle Téllez, de Madrid, contra FCC CONSTRUCCIÓN, S. A., en cuanto Constructora del mencionado edificio, y contra los miembros de la Dirección Facultativa, D. Justino , en su condición de Arquitecto, y D. Jesús , D. Jesús María , D. Juan Manuel , D. Iván , D. Ángel Daniel y D. Juan Enrique , en su condición de Arquitectos Técnicos, en solicitud de que se declarara que los demandados eran responsables de las deficiencias existentes en las viviendas adquiridas por los actores, se condenara a los mismos a abonar a cada uno de los reclamantes las cantidades necesarias para acometer la reparación de los defectos de construcción, así como para sustituir los materiales colocados por los proyectados y cuyo importe se mencionaba en el petitum de la demanda y, de forma subsidiaria, a que procedieran a la reparación y a la sustitución citadas, siendo de su cuenta el coste total de tales obras, así como los daños y perjuicios causados, a concretar en ejecución de sentencia, con costas a los demandados.

La citada resolución estima parcialmente la demanda, condena a las entidades REALIA, S. A. y a FCC CONSTRUCCIÓN, S. A. a abonar a los actores que describe en el fallo de la misma, las cantidades que también menciona, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, absolviendo al resto de los demandados -todos los integrantes de la Dirección Facultativa de las obras- de las pretensiones formuladas en su contra e imponiendo las costas causadas a estos a la codemandada FCC CONSTRUCCIÓN, S. A.

SEGUNDO .- Se interpone recurso de apelación en nombre y representación de la entidad FCC CONSTRUCCIÓN, S. A., quien discrepa del pronunciamiento efectuado en la sentencia en cuanto a las costas causadas a los codemandados a quienes se absuelve, que se imponen a la apelante; todos los demandados absueltos se oponen al recurso, formulando, además, impugnación de la sentencia los codemandados D. Iván , D. Jesús y D. Justino , con carácter subsidiario, y sólo para el caso de que se estime el recurso de apelación, en cuyo caso solicitan que las costas que a ellos se les han causado se impongan a la parte demandante.

El recurso no ha de prosperar; esta Sala ya se ha pronunciado antes en otras resoluciones -a modo de ejemplo podemos mencionar las sentencias dictadas en fecha 9 de noviembre de 2009 y 27 de septiembre de 2010 -, en el sentido de entender que los gastos procesales que le son causados a un litigante, por su llamada al pleito por otro que ostenta en el mismo, la posición jurídica de demandado, deben serle imputados a éste, siempre que esa llamada devenga injustificada y ello indudablemente se produce en supuestos como el presente, en el que se ha absuelto a los intervinientes en el proceso constructivo del edificio objeto de la litis que han sido llamados en su condición de integrantes de la Dirección Facultativa.

Debe tenerse en cuenta que la Constructora, ahora apelante, solicitó la intervención provocada de los demandados que han resultado absueltos, siendo dicha petición resuelta y denegada por auto de fecha 21 de abril de 2003, previa oposición de la parte demandante; la citada resolución fue recurrida en reposición por la citada solicitante y el recurso desestimado mediante auto de fecha 23 de mayo de 2003. Sin embargo, FCC CONSTRUCCIÓN, S. A., lejos de aquietarse a que el procedimiento continuara su tramitación con las partes que constituían la relación jurídico-procesal hasta ese momento, esgrimió, con su escrito de contestación, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario; ésta fue estimada en el acto de la audiencia previa, celebrada en fecha 16 de septiembre de 2003, momento en el que se concedió a la parte actora el plazo de 10 días para ampliar la demanda contra los integrantes de la Dirección Facultativa. La parte actora se vio obligada a ampliar la demanda, ya que fue apercibida de que de no hacerlo se procedería al archivo de los autos; ello indudablemente hubiera conllevado la sanción oportuna, esto es, asumir las costas de los contrarios.

No resulta acertado imponer las costas causadas a los demandados absueltos a la parte actora, ya que ningún interés tuvo ésta, al ejercitar la acción entablada, de dirigirla también contra el Arquitecto Superior y los Arquitectos Técnicos que formaron parte de la dirección Facultativa que dirigió la construcción del edificio en el que se ubican sus viviendas, y tampoco resulta acertado ni ajustado a derecho que quienes se han visto abocados a un procedimiento judicial sin justificación alguna, deban costearse unos gastos que por voluntad de la parte reclamante no hubieran tenido. En este sentido se pronuncia la Sentencia de esta misma Audiencia (Sección 12ª) de fecha 27 de mayo de 2008 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 9 de octubre de 2009 , la de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) de 4 de julio de 2011, la de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª) de 7 de diciembre de 2010 y la de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 14 de septiembre de 2009 (Sección 3ª), señalando esta última: "El problema de las costas de los litisconsortes absueltos es similar al que produce la intervención provocada en aquellos juicios en los que esta es posible, como son todos los de vicios en la construcción al amparo de lo previsto en la disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación . Lo que ocurre en el supuesto de autos es que por razón de la fecha de la licencia de obra la citada Ley aún no era aplicable, tampoco la disposición adicional, y por eso se planteó la excepción de litisconsorio... En materia de costas en la intervención provocada ya en la sentencia 618 de 10 de diciembre de 2003 y en la más reciente de 30 de abril de 2009 expusimos nuestro criterio sobre que "a falta de regulación de las costas del tercero interviniente cuando el mismo es absuelto, y procediendo en todo caso su imposición al codemandado que le llamó, también ha de valorarse la conducta procesal de la parte actora...". En el litisconsorcio el artículo 420.1 concede al actor una primera posibilidad, que es la de que "cuando el demandado haya alegado en la contestación falta de debido litisconsorcio pueda el actor presentar con las copias correspondientes escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían de ser sus litisconsortes". A nuestro juicio este es el único caso en el que puede hablarse de un verdadero consentimiento del actor a la subsanación de la excepción, pues sin esperar a que el tribunal resuelva es él quien reconoce el defecto de su demanda y toma la iniciativa para subsanarlo. La otra alternativa que ofrece al actor el artículo 420 no puede considerarse como un verdadero consentimiento, y de hecho el artículo 420.2 comienza diciendo "si el actor se opusiere a la excepción" lo que es una señal clara de su negativa a subsanar. Si tras la celebración del incidente y como consecuencia de que el tribunal entendiera procedente el litisconsorcio el actor decide dar traslado de la demanda a los litisconsortes, no se puede interpretar esta decisión del actor como una demostración de que consiente en la subsanación, sobre todo porque la otra alternativa a la que se enfrenta es un auto de archivo del tribunal que produce los efectos de una sentencia absolutoria en la instancia, y que se resolverá con costas para él. En el supuesto de autos la parte actora compareció a la audiencia previa sin el escrito y sin las copias de la demanda para dirigirlos contra los litisconsortes. Fue como consecuencia de la decisión del tribunal entendiendo que procedía el litisconsorcio cuando se requirió a la parte actora para que presentase las copias de la demanda en el plazo de 3 días. Resulta de todo ello que la parte actora no consintió en subsanar el litisconsorcio, y si lo hizo fue solo obligada por el tribunal; la decisión de dirigir la demanda contra los nuevos demandados no fue por tanto una decisión libre ni voluntaria, y por lo tanto las consecuencias de la absolución de los así demandados debe soportarlos el único responsable de su traída a los autos que fue la parte primeramente demandada".

Aunque no sea de aplicación al supuesto de autos y, además esté previsto sólo para el caso de la intervención provocada, la cuestión que se suscita en el presente recurso ha quedado resuelta mediante la redacción dada al artículo 14.2 de la Ley Procesal Civil por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que señala "Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas:...5ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley ".

En vista de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la Constructora FCC CONSTRUCCION, S. A., por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno respecto a la pretensión suscitada por los impugnantes de la sentencia, al haberse formulado las impugnaciones con carácter subsidiario y sólo para el caso de estimación del recurso.

TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que quepa hacer pronunciamiento alguno respecto de las causadas por las impugnaciones formuladas, dado que al haberlo sido con carácter subsidiario, no han sido examinadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN, S. A. contra la sentencia dictada, en fecha 18 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 754/02 seguidos a instancia de Dª Vicenta , D. Moises , D. Octavio , D. Paulino , D. Remigio , D. Romualdo , Dª Adela , D. Segundo , D. Teodoro , D. Vicente , D. Jose Ignacio , D. Jose Daniel , Dª Azucena y Dª Camino contra la antes citada y otros, y no habiendo lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la impugnación formulada contra la mencionada resolución en nombre y representación de D. Iván , D. Jesús y D. Justino , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia citada, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno por las causadas por las impugnaciones formuladas.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de VEINTE días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a