Sentencia Civil Nº 525/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 348/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00525/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO DE APELACION NUM. 348/2012

SENTENCIA Nº 525

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

DON MATEO RAMON HOMAR

MAGISTRADOS:

DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ

DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En Palma a 14 de diciembre de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 801/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 348/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Mauricio y Dª Elisabeth , representados por el Procurador de los Tribunales, Sr. JOSE LUIS MARI ABELLAN, asistidos por la Letrado Dª. SOLEDAD IGLESIAS GUISADO, y como parte apelada, D. Jose Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. JUAN REI NO SO RAMIS, asistido por la Letrado Dª. PILAR TORRES JUAN; también es parte demandada no personada la entidad 'PLUSWOOD PROMOCIONES, SL', representada por la Procuradora Sra. MONICA LOPEZ DE SORIA y asistida por el Letrado Sr. JOSE RAMON BAS GARCÍA.

Es Magistrada-Ponente la Iltma. Sra. DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza, en fecha 13 de enero de 2012, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Pedro , contra 'PLUSWOOD PROMOCIONES SL', DOÑA Elisabeth Y DON Mauricio procede hacer los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena: A.-Estimando la acción ejercitada frente a PLUSWOOD PROMOCIONES SL, Dª Elisabeth Y D. Mauricio : 1º Declaro que la Plaza de Aparcamiento número NUM000 , cuyo uso privativo corresponde a la vivienda entidad registral número NUM002 o Finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 4 de Ibiza, invade la servidumbre de paso para personas y vehículos existente a favor del local o Finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº 4 de Ibiza propiedad del demandante, conforme figura en el referido Registro que se corresponde con el informe pericial aportado como documento nº 13, menoscabando su uso para el titular del predio dominante D. Jose Pedro ; y que de esta invasión son responsables los demandados, PLUSWOOD PROMOCIONES SL por haber incumplido o no haber respectado la servidumbre de paso conforme se había pactado en el título constitutivo de la misma, es decir, en la escritura de fecha 20 de noviembre de 2002 y posterior acta de aclaración de fecha 12 de enero de 2003, y Dª Elisabeth y D. Mauricio como actuales propietarios de la citada Finca NUM001 a la que corresponde la Plaza de Aparcamiento número NUM000 , Finca que adquirieron ya gravada con la carga real de la servidumbre de paso, y que han consentido, aceptado y continuado dicha invasión. 2º En virtud de tal declaración, condeno a los demandados a retirar, a su costa, la parte de la referida plaza de aparcamiento número NUM000 que invade o se ubica dentro de la servidumbre de paso, restableciendo, por tanto, el pleno ejercicio de dicha servidumbre de modo que permita el paso de personas y vehículos conforme a lo fijado en su título constitutivo; y a abstenerse en lo sucesivo de llevar a cabo cualquier otra actuación que pudiera perturbar el libre y pacífico uso, disfrute y posesión de esta servidumbre por el titular del predio dominante. B.- Estimando la acción ejercitada frente a PLUSWOOD PROMOCIONES SL: 1º Declaro, que la demandada PLUSWOOD PROMOCIONES SL no ha entregado los tres locales o fincas NUM004 , NUM005 y NUM006 del Registro de la Propiedad nº 4 de Ibiza objeto de la permuta en las condiciones pactadas en la citada escritura de fecha 20 de noviembre de 2002. 2º En consecuencia, condeno a la entidad PLUSWOOD PROMOCIONES SL pagar al actor la cantidad de 26.384Ž75 euros, en concepto de obras necesarias para dejar los tres locales mencionados en las condiciones acordadas, con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la presente demanda. C.- Costas procesales: condeno a la codemandada PLUSWOOD PROMOCIONES SL a abonar dos terceras partes de las costas del presente procedimiento, y a los codemandados Sra. Elisabeth y Sr. Mauricio el tercio restante'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada D. Mauricio y Dª Elisabeth y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 11 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de dos acciones acumuladas.

Una, reclamación en cumplimiento de un contrato de permuta celebrado en el 30 de julio de 2002 entre DON Jose Pedro y su esposa del que a fecha de la demanda se encontraba ya separado y la mercantil PLUSWOOD PROMOCIONES S.L. contrato privado de permuta por el que el actor (y su entonces esposa) cedían un solar y en contraprestación recibían 3 inmuebles-un local en planta sótano y los dos locales en planta baja: así también constituyeron una servidumbre de paso para personas y vehículos sobre la finca NUM003 que con la misma anchura que tiene el acceso a la zona de aparcamientos, transcurrirá desde el linde del predio sirviente con la c/ DIRECCION000 hasta alcanzar el extremo norte de la línea que constituye el linde entre el predio sirviente y la parte no edificada del solar donde se ubica el predio dominante'.

El 20 de noviembre de 2002 se procedió a elevar a escritura pública en los términos ya pactados en el contrato privado.

En fecha 10 de marzo de 2003 quedó definitivamente inscrita en el Registro la servidumbre de paso en el REGISTRO DE LA PROPIEDAD. En la misma escritura de 20 de noviembre de 2002 (cfr doc nº3) todas las entidades registrales resultantes de la división en propiedad horizontal quedaron descritas según lo acordado por la partes en el contrato, incluida también por tanto, la vivienda entidad registral nº 16 y en la que se asignaba PLAZA DE APARCAMIENTO Nº NUM007 .

En el propio contrato de permuta se asignan a cada una de las 13 viviendas una plaza de aparcamiento.

La plaza nº NUM007 correspondió a Doña Elisabeth y Don Mauricio .

La demanda plantea varios incumplimientos del contrato de permuta por parte de PLUSWOOD PROMOCIONES S.L. algunos de los cuales fueron resueltos durante el proceso y a los demás resultó condenada en sentencia y no ha recurrido.

El incumplimiento relativo a la invasión del terreno que en el predio sirviente constituye la servidumbre se dirige también contra Doña Elisabeth y Don Mauricio como actuales propietarios de la vivienda a la que corresponde la plaza de aparcamiento número NUM007 .

La propiedad descrita en la demanda les pertenece por compra a PLUSWOOD PROMOCIONES S.L. en escritura de 18 de octubre de 2004. El inmueble está gravado con la servidumbre de paso que quedó inscrita el registro de la propiedad del 10 de marzo de 2003.

En la inscripción 4º 'compra' por los demandados SRES Elisabeth y Mauricio figura como carga del inmueble 'las que se citan en la inscripción 3 anterior' la servidumbre que resulta de la inscripción 3 de la finca matriz, es lo de paso aquí discutido.

Compareció y contestó la representación de la codemandada PLUSWOOD PROMOCIONES S.L.

Se opuso a las acciones declarativa y de condena, si bien parte se cumplió extrajudicialmente y la parte restante fue estimada sin que haya presentado recurso de apelación ante la Sentencia condenatoria/estimatoria de lo pretendido contra ella.

En cuanto a los codemandados Sra. Elisabeth y Sr. Mauricio comparecieron y contestaron. Se opusieron alegando:

-indebida acumulación de acciones porque las acciones son distintas pues el nexo o causa de pedir sería diferente auque proceda de una misma escritura pues se trata de negocios diferentes sin relación entre ambas acciones.

-excepción de litisconsorcio pasivo necesario porque no se ha demandado a los demás partícipes de la comunidad de propietarios pues entiende que la estimación de la demanda afectaría a cada una de las fincas registrales resultantes de la división horizontal.

Por último disiente de que sus mandantes hayan consentido el incumplimiento de la promotora. Más bien entienden que el actor pretende una modificación del lugar de paso de la servidumbre cambiándolo caprichosamente tras haberla establecido el mismo con signos evidentes, como son las puertas corredizas.

La sentencia estima las acciones ejercitadas por la demandante y contra ella se alzan los codemandados titulares de la plaza de parking nº NUM007 reiterando esencialmente los argumentos de indebida acumulación de acciones y listisconsorcio pasivo necesario para abundar a la luz de la prueba practicada en que la servidumbre no transcurre por la sentencia ha declarado probado; entendiendo que el hecho de que tenga una de las puertas practicable y la otra inutilizada obedece a la voluntad del actor.

SEGUNDO.-Planteado el recurso de apelación en los términos expuestos , este Tribunal y tras un nuevo examen de lo actuado no puede sino considerar plenamente acertada la ponderación que realiza la Juez a quo de los testimonios vertidos en el acto del juicio oral, el análisis de los documentos y las consideraciones jurídicas que le llevan a afirmar en cuanto al único objeto sometido a apelación que es la acción declarativa de la servidumbre de paso y de condena a restablecer la misma de forma que permita el paso conforme a lo fijado en el título constitutivo.

Al respecto se estima oportuno recordar que la conexidad entre las acciones acumuladas existe. La recurrente insiste, como ya hiciera al contestar a demanda y en la audiencia previa, en que las dos acciones acumuladas no lo son porque pese a que nacen del mismo negocio jurídico, de la misma escritura pública, se trata de dos negocios diferentes sin relación entre ambas acciones conforme a lo dispuesto en el art 72 LEC en relación con el art 419 Lec . Concluye su argumento afirmando que la relación contractual de permuta y constitución de servidumbre de paso entre actora y codemandada es ajena a sus representados.

Habida cuenta que los Sres. Mauricio y Elisabeth son los propietarios del garaje que según la demanda , altera el uso de la servidumbre de paso, la acumulación es procedente al amparo de lo dispuesto en el artículo 71 Lec , dado que las acciones nacen de unos mismos hechos y carece de todos sentido que se sustancien en distintos procedimientos.

La demanda se dirige contra la promotora por incumplimiento de contrato y acción declarativa de servidumbre de paso. Esta última implica también un incumplimiento de lo acordado entre las partes.

Respeto a quienes adquirieron de quien era titular según el registro de la propiedad y habiendo declarado predio sirviente la inscripción anterior a la de compra, se pretende la confesoria de la servidumbre de paso y la condena a restablecer el pleno ejercicio.

Así, es objeto del presente proceso frente a la promotora el pronunciamiento de condena por varios incumplimientos, entre ellos éste, y frente a quienes perturban el ejercicio del derecho real constituido en el contrato de permuta del que trae causa el derecho real del demandante.

TERCERO.-En cuanto al listisconsorcio pasivo necesario.

En lo que a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se refiere, tampoco puede prosperar, dado que la sentencia que aquí recaiga en nada afectará al tercero no demandado. En este procedimiento únicamente se va a analizar y a ello se limita el suplico y así lo estimó la sentencia se ciñe a retirar a su costa la parte de la plaza de aparcamiento nº NUM007 que afecta a la servidumbre.

La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles ( S.T.S. 281/2003 de 24 de Marzo R.J. 2003/2921 , entre otras muchas).

Así la jurisprudencia ya ha analizado supuesto similares

'Estima la Sala de casación que no concurre en el caso la relación litisconsorcial denunciada respecto de los ex socios de sociedad disuelta y liquidada, que sucedieron a ésta en la posesión de las plazas de aparcamiento instaladas en la finca litigiosa, y que son también miembros de la Comunidad de propietarios demandada, pero no están representados por el Presidente de la misma en aquella su referida condición de ex-socios de sociedad distinta. Razona la Sala que, de ser ellos los únicos ocupantes de la finca reivindicada y no la Comunidad demandada, habría de estimarse, incluso de oficio, la falta de legitimación pasiva de ésta; y que, de compartir unos y otra la ocupación, ningún perjuicio directo puede derivar para ellos de la sentencia que recaiga: si es absolutoria, obviamente, y, si es condenatoria, porque no se ha acreditado la existencia de vínculo alguno entre Comunidad y ex socios que exija extender a éstos los efectos directos de la condena. Refuerza esta consideración la reticencia de la jurisprudencia a aplicar la figura del litisconsorcio pasivo necesario en materia de derechos reales, y la permisión por la misma de que, en casos de fincas poseídas por varios, la reivindicación de su 'ius possidendi' por parte del dueño se limite a los poseedores que, en su estimación, perturban su derecho, al tiempo que consiente la continuidad en la posesión del resto.'

Por ello en este supuesto en el que lo que se discute no es la existencia de la servidumbre voluntaria si no la extensión de la misma y si hubo renuncia del hoy actor a su derecho real limitativo de la propiedad procede confirmar la resolución pues la Sala comparte el análisis probatorio de la sentencia que no ha sido desvirtuado por el recurrente que más bien propone otra conclusión para los hechos que se dan por probados.

La Sala es conocedora de jurisprudencia al respecto en el sentido solicitado por los recurrente tal y como la que menciona la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 21 de marzo de 2006 :'La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 , en un litigio semejante a éste en el que su objeto era la acción confesoria de una servidumbre de paso para acceder desde la calle a una plaza de aparcamiento, establece la legitimación de la comunidad de propietarios, lo que conlleva la necesidad del litisconsorcio pasivo necesario al tener la relación litigiosa una naturaleza común e inexcusable respecto de todos ellos, por afectar directamente a todos la decisión sobre el fondo, pues, aunque la reclamación efectuada tenga una especial incidencia sobre los titulares de las fincas inmediatas, por donde se pretende el paso, no es menos cierto que es la singular característica de este sistema especial de propiedad, la yuxtaposición de dos clases de propiedad, la singular y exclusiva que recae sobre un espacio suficientemente delimitado susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad compartida con los demás dueños de pisos y locales sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes. Según el artículo 396 del Código Civil , lo que caracteriza a los diferentes pisos o locales de un edificio o a las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente es tener salida propia a un elemento común de aquel o a la vía pública para ser objeto de propiedad separada, y esto lleva inherente un derecho sobre los elementos comunes, que no son sino todos los necesarios para su uso y disfrute, entre los que se encuentran las propias servidumbre, que deberán ser comunes en cuanto dispongan el mejor servicio para los comuneros con el menor costo para su constitución, y ello deberá afectar al título constitutivo pues su establecimiento redundará en las cuotas al poder incidir en la propia superficie privativa que pueda, a consecuencia de la pretensión, convertirse en zona común. Por todo ello, la Sala debe compartir el criterio de la sentencia apelada en cuanto a la correcta constitución de la relación jurídico-procesal, que no ha quedado conformada, no solo por no haber llamado a determinados propietarios que pudieran verse directamente afectados, sino a la misma comunidad de propietarios que, traída a juicio a través de su presidente, no exigiría que la demanda se dirigiera también específicamente contra los propietarios cuando los asuntos sean de aquella condición, ya que, en tal caso, los órganos de la comunidad se bastan para una válida defensa de los intereses que determinaran su creación como centro de imputación de competencias.'

Pero no aprecia semejanza entre los hechos que dan lugar a aquellos razonamientos y los aquí expuestos.

En este supuesto en nada afecta al uso de los garajes de los demás, la estimación del derecho real inscrito frente al garaje que dificulta o restringe el uso al que viene obligado el predio sirviente.

CUARTO.-En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ LUIS MARI ABELLÁN, en representación de DON Mauricio Y DOÑA Elisabeth , contra la Sentencia de fecha 13 DE ENERO DE 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de IBIZA , en los autos de Juicio Ordinario número 801/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.