Sentencia Civil Nº 525/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 164/2011 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000525/2012

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a veintiuno de Septiembre de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 660 de 2009, Rollo de Sala núm. 164 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Santoña, seguidos a instancia de D. Severino , actuando por sí y en beneficio de la sociedad conyugal contra Dª. Aida y D. Luis María .

En esta segunda instancia han sido parte apelante: D. Severino y Dª. Eufrasia , representados por la Procuradora Sra. Diaz Garrido y defendidos por el Letrado Sr. Juez Montuenga; y apelada: D. Luis María y Dª. Luisa , representados por el Procurador Sr. De la Vega-Hazas Porrua y defendidos por la Letrado Sra. Ara López.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 29 de octubre de 2010 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. BEATRIZ GARCÍA UNZUETA, en nombre y representación de D. Severino , actuando por sí y en beneficio de la sociedad conyugal, frente a Dña. Aida y D. Luis María ; declaro no

haber lugar a la misma, y en su virtud, absuelvo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos, todoello con expresa condena en costas del actor. Se estima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARTA SAN ILDEFONSO UGARRIZA, en nombre y representación de Dña. Aida y D. Luis María , frente a D. Severino y Dña. Eufrasia ; declaro haber lugar a la misma y, en su virtud, declaro extinguida la servidumbre de paso inscrita en el Registro de la Propiedad de Santoña a favor de la finca inscrita con

el nº NUM000 , al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , y que

grava la finca nº NUM004 , al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 ; acordando la cancelación de la misma en el Registro de la Propiedad de Santoña. Todo ello, con expresa condena en costas de los demandados reconvencionales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha celebrado audiencia el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Don Severino ha solicitado en esta segunda instancia la nulidad de las actuaciones y, subsidiariamente, la integra estimación de su demanda, en que ejercitó frente a los demandados diversas acciones confesoria y negatoria de servidumbres, reivindicatoria y sobre obligación de hacer, y la subsiguiente desestimación de la demanda reconvencional en que los demandados ejercitaron pretensiones de extinción o modificación de la servidumbre de paso litigiosa; estos últimos se opusieron al recurso.

SEGUNDO: 1.- Son varias las nulidades que se solicitan y por diversos motivos, lo que obliga su tratamiento diferenciando. Así, en primer lugar, se interesa la nulidad de lo actuado por haber entregado el Juzgado una copia de la grabación del juicio, solicitada a efectos de formalizar la interposición del recurso de apelación, seis días después de iniciado el plazo de interposición, considerando infringidos los arts. 187,1 y 457 LEC y producido indefensión, pretendiendo con la nulidad que la parte pueda recuperar esos seis días de que no dispuso. La pretensión debe ser desestimada porque parte de la premisa errónea de que el inicio del plazo para interponer el recurso debe supeditarse a que el juzgado entregue a la parte una copia de la grabación, lo que ni se desprende de los preceptos citados ni tiene base legal alguna, cabiendo recordar que la grabación no es sino un medio de documentación de las actuaciones procesales orales que fueron vistas y oídas por la parte ahora recurrente. Por lo demás, es evidente que brilla por su ausencia en el caso todo atisbo de indefensión, que no puede equipararse si mas con lo que la parte considera indebida reducción del plazo de interposición del recurso ni es objeto de mayor explicación y justificación, y antes al contrario el exhaustivo, prolijo y extenuante escrito de recurso evidencia el cabal agotamiento sin restricción alguna del derecho de defensa.

2.- Se pretende también la nulidad de la sentencia y del procedimiento por una supuesta parcialidad de la juzgadora y animadversión de la misma hacia la parte actora, lo que debe ser rechazado. Además de que ninguna protesta por esta causa - aunque si por otras-, hizo la parte durante la sustanciación del procedimiento o en el juicio, ni usó del instrumento legalmente previsto que es la recusación, pretendiendo la nulidad solo una vez conocida la sentencia del juzgado, lo cierto es que nada sustenta esa grave descalificación de la juzgadora, cuyos modos en la dirección de los debates, aunque puedan ser calificados de ásperos o desabridos, no pueden confundirse con la falta de imparcialidad; como tampoco se detecta tan grave imputación de parcialidad en la sentencia dictada, al margen de su corrección en derecho cuyo enjuiciamiento es objeto de este recurso. Resulta inaceptable la gratuita e infundada calificación como 'maniobra' de la juzgadora de lo que no fue sino la correcta previsión de que se completasen las actuaciones ante la comprobación de la no constancia en autos de dos paginas de la demanda, lo que fue hecho; y, en fin, respecto del plazo para dictar sentencia debe recordarse que el art. 229 LEC expresamente dispone que las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido solo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del termino o plazo, lo que no es del caso puesto que las actuaciones orales constan grabadas.

3.- Respecto de la nulidad de las contestaciones dadas por el testigo don Luis María a preguntas formuladas una vez finalizado el turno ordinario de intervención de las partes, la respuesta debe ser igualmente desestimatoria. La Ley prevé que tras interrogar las partes sucesivamente el juez puede pedir aclaraciones o adiciones ( art. 372,2 LEC ), y es uso forense generalmente aceptado que por esta vía las partes puedan solicitar del juez actúe esa facultad para que el testigo aclare algún extremo o haga alguna adición, lo que la Ley desde luego no prohíbe; esto es lo ocurrido en este caso, por mas que la juzgadora consintiera que la letrada formulara directamente la pregunta, con la circunstancia de que además permitió a la parte ahora recurrente instar también aclaraciones, por todo lo cual ni se aprecia una infracción procesal ni, desde luego, tal proceder ha producido indefensión alguna a la parte, por lo que la nulidad debe ser rechazada, al margen de inutilidad, como se explicará, de tales respuestas.

TERCERO: 1.- Sentado lo anterior cabe ya entrar a conocer del fondo del asunto, en primer lugar de la acción confesoria de servidumbre ejercitada en la demanda y de la correlativa acción de extinción o modificación de dicha servidumbre. Y debe partirse de la consideración, esencial, de que no se trata la discutida de una servidumbre forzosa de paso, sino de una servidumbre voluntaria establecida de común acuerdo entre los dueños de los predios dominante y sirviente, don Severino y don Luis María y sus respectivas esposas, en escritura pública de partición de herencia otorgada el 3 de mayo de 1982; y aunque la constitución de tal servidumbre obedeciera a concretos motivos relativos a la explotación porcina de la nave, lo cierto es que estos no se casualizaron, no se incorporaron a ese negocio ni a la servidumbre constituida, que quedó definida como ' una servidumbre real de paso para personas, ganados y vehículos de toda clase, de carácter real, forma permanente y tiempo indefinido', a favor de la finca del actor, por lo que su contenido no quedó definido por tal explotación, por más que su desaparición pueda ser considerada a otros efectos como luego s expondrá. La naturaleza voluntaria de la servidumbre tiene una primera consecuencia importante, y es que no se extingue porque la finca tenga otro acceso desde camino publico; esto solo se produce en el caso de la servidumbre legal de paso forzoso ( art. 568 CC ), como se explica en la sentencia de la A.P. de Pontevedra de 20 de mayo de 2008 que la parte demandada-reconveniente consideró necesario transcribir íntegramente en su escrito de contestación y reconvención, evidenciando así la falta de fundamento de sus propias alegaciones sobre la perdida de utilidad de la servidumbre por lindar con camino publico circunstancia que además ya se daba al tiempo de la constitución y consta en la descripción misma de la finca; la servidumbre voluntaria si acaso podrá extinguirse si desaparece toda utilidad justificante de la misma, en el sentido mas amplio de beneficio, comodidad o conveniencia para el fundo dominante ( STS 23 Marzo 2001 ), lo que en el presente caso es claro que no puede afirmarse, pues por mas que el acceso a través de la servidumbre no sea necesario, ofrece a la finca dominante una utilidad, ventaja y comodidad que no pueden desconocerse.

2.- Sentada la constitución de la servidumbre debe abordarse prioritariamente la pretensión de la parte demandada-reconveniente de que se declare extinguida la misma, lo que apoya indiscriminadamente en casi todos los supuestos del art.546 que cita; al margen de la extinción por no uso, que merece una tratamiento mas extenso, las demás causas de extinción alegadas no deben ser apreciadas: por mas que don Severino y su esposa hayan instalado en su finca y cerrando el paso propio de la servidumbre una valla y mantenido los dos pilotes de hormigón del antiguo cargadero, de tal hecho en sí no se sigue inequívocamente, como sería preciso, la renuncia al uso de la servidumbre ( art. 546, 5 CC ), que al menos en la forma en que alega que la usaban, para hacer llegar hasta la finca los camiones de leña y descargar esta mediante grúa-pluma pero sin entrar en ella, seria pese a ello posible; y aun cuando se entendiera que por tal vallado concurre una imposibilidad de uso ( art. 546, 3 CC ), eso solo sería relevante en la medida en que se acreditara que ha durado mas de veinte año, pero no puede fecharse con seguridad el momento de construcción de la misma a la vista de las pruebas aportadas, vagas en este punto, salvo en lo que respecta a los pilares del antiguo cargadero, existentes desde la constitución de la servidumbre pues este es anterior. En cuanto a la redención convenida entre las partes ( art. 546,6 CC ), es evidente que no se ha producido.

3.- La extinción de la servidumbre por no uso dispuesta en el art. 546, 2 CC se produce cuando no es usada en beneficio de la finca dominante durante un plazo de veinte años seguidos; es decisivo resaltar que el Código no hace distingo alguno en relación con la causa de esa falta de uso ni su origen, por lo que incluso aunque la imposibilidad del uso derive de actos de los titulares de la finca sirviente se producirá la extinción si transcurre integro el plazo legal pues en todo caso incumbe al titular de la servidumbre ejercitar en tiempo el derecho o hacer las reclamaciones oportunas o incluso ejercitar la acción judicial procedente para la conservación. En el caso de las servidumbre de paso, calificada de discontinua, ese plazo comienza a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse; y desde el punto de vista procesal es claro que incumbe a quien alega esa falta de uso la carga de su prueba, pero no puede soslayarse que siendo un hecho negativo de imposible prueba directa, la parte contraria tiene sin embargo toda la facilidad para acreditar el uso de la servidumbre ( art. 217 LEC ). Pues bien, a la vista de todo lo actuado este tribunal no puede por menos de sentar como probado que la servidumbre no se ha usado durante más de los veinte años inmediatamente anteriores a la primera reclamación que consta en relación con ella en Marzo de 2007 mediante carta dirigida a los demandados. En efecto, es patente que la servidumbre no se ha usado desde hace al menos treinta años para el paso de vehículos de ganado, pues la explotación porcina hace ese tiempo que desapareció como puede afirmarse a la vista de las manifestaciones de las partes y del testigo don Ignacio ; pero además la actora no ha aportado ninguna prueba que acredite la utilización de la servidumbre desde su constitución, lo que cobra decisiva fuerza suasoria si se considera que el único uso dado durante años a la misma, según el actor, era la entrada del camión que traía leña para depositarla frente a la entrada del resto de la nave propiedad de los actores, actividad que deja rastro documental como evidencian las facturas del año 2005 aportadas con la demanda, pero que precisamente se refieren a entregas en las que se reconoce que no usó la servidumbre; el testimonio de doña María Blanca acredita que en la ocasión en que la leña se dejó en la finca de su propiedad, un año antes del juicio según la propia testigo, tampoco se usó la servidumbre, sin que la testigo pudiera informar sobre la causa; don Paulino tampoco pudo dar razón del uso real de la servidumbre, pues reconoció no haber presenciado nunca las descargas de la madera, constándole únicamente que don Severino guardaba la leña en la nave y en una ocasión lo dejó en el terreno de la vecina; aunque don Jose Pablo describió haber visto un único camión de leña, sin concreción alguna de fechas, no afirmó tampoco que se usara el camino de servidumbre. En el recurso se invoca como prueba definitiva lo manifestado por la demandada doña Aida en el acto del juicio, en que afirmó que durante los años que duraron las obras de las viviendas en su propiedad - a partir de 2002-, don Severino usó la servidumbre siempre que quiso e incluso que cuando tenía que pasar se retiraban los montones de tierra, soslayando que la misma doña Luisa afirmó mas adelante que desde que se dividió la nave nunca se había utilizado la servidumbre en cuestión; pero es que aquellas primeras manifestaciones son contradichas por el propio don Severino al declarar en juicio, pues afirmó con contundencia y seguridad que durante los últimos nueve años - es decir, desde el año 2001 dada la fecha del juicio-, no había usado la servidumbre, lo que supone una prueba que contradice abiertamente aquella declaración de parte de doña Luisa y conduce a este tribunal, en ejercicio de su función de valoración de la prueba y conforme al art. 316 LEC , que solo establece el carácter vinculante del interrogatorio si las demás pruebas no lo contradicen, a no tener por ciertas aquellas manifestaciones y si fruto de un mal entendió derecho de defensa. En definitiva, considerando la realidad del no uso de la servidumbre para la explotación porcina en su día existente en la nave, la posibilidad real de que no haya habido el uso alegado de trasporte de leña pues la finca del actor linda al Sur y Oeste con camino o carreta y por tanto no puede deducirse un uso necesario, y el elocuente vacío probatorio que se ofrece sobre la realización efectiva de algún acto concreto de uso de la servidumbre desde su constitución, este tribunal no puede por menos de considerar acreditada la falta de uso de la misma durante tiempo bastante para extinguir la servidumbre.

4.- Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia es ajustada a derecho en cuento desestima la demanda principal en que se pedía la declaración de existencia de la servidumbre y se impusiera su respeto y estima la demanda reconvencional declarando la extinción de la servidumbre.

CUARTO: Distinta suerte debe correr la demanda en cuanto a la acción reivindicatoria ejercitada. En efecto, a la vista de la prueba practicada no puede por menos de afirmarse que la parte actora ha acreditado cumplidamente los presupuestos de la estimación de esta pretensión, que como es sabido consisten en el titulo válido de dominio, la identificación de la finca como aquella a que se refiere y la posesión sin titulo bastante que la ampare por parte del demandado. Pues bien, es claro que el actor adquirió el pleno dominio de la finca registral NUM000 descrita en la escritura de partición de herencia de 3 de mayo de 1982 en la que, además, fue parte el causante de los demandados, su padre don Jose Pablo , cuñado de don Severino ; en dicha escritura se describe perfectamente la finca NUM005 que se adjudicó a doña Eufrasia , esposa de don Severino y la finca NUM006 que se adjudicó a D. Jose Pablo , lo que unido a las demás pruebas aportadas permite afirmar que, como se alega en la demanda, la nave se dividió por mitad longitudinalmente en toda la construcción, sin salvedad alguna que, evidentemente, no consta en el titulo; este título en absoluto permite sostener la tesis de los demandados y antes al contrario, al mencionar el semisótano de la nave como parte de la misma sin salvedad alguna la contradice con palmaria claridad, que no puede ser desconocida además por quienes traen causa de una de las partes en dicho negocio jurídico, siendo evidente que de ser cierta la tesis de los demandados se habría originado una situación de propiedad horizontal ( art. 396 LEC ) que el titulo en absoluto pública; la propia realidad física y la conducta posterior de las partes evidencian que el lindero entre ambas fincas ha discurrido y discurre sin modificación alguna desde la fecha de la partición de Norte a Sur atravesando la nave, no siendo en rigor discutido ni aun con ocasión del derribo de la nave y construcción de los nuevos edificios por los demandados; y que el cuarto o parte de la edificación que se reivindica, en la planta semisótano, queda debajo de la mitad atribuida a don Severino , que por ello goza indudablemente de la presunción 'iuris tantum' de pertenecer a este por ser propietario del suelo ( art. 358 CC ). Y, en fin, la única prueba que avala la tesis de los demandados es el testimonio de don Jose Pablo , que en su declaración y tras haber afirmado que la división se hizo al centro, una mitad para uno o otra para el otro, aclaró - es la aclaración sobre cuya nulidad se ha resuelto antes-, que en realidad eso fue solo de la parte de arriba de la nave, pero que respecto de los estercoleros se atribuyeron uno cada uno, correspondiendo el ahora discutido a él y su esposa; tal prueba es a todas luces insuficiente de por sí para destruir aquella presunción y cuanto resulta documentalmente acreditado, pues contradice abiertamente lo que dice la escritura de partición, pero además de nulo valor suasorio habida cuenta de los motivos de incredibilidad subjetiva que concurren en el testigo por razón del parentesco con los demandados y de enemistad con el actor, reconocida incluso en juicio. Consta además acreditado que los demandados están en posesión de dicho cuarto reivindicado, y por mas que alegan haberlo estado siempre tanto ellos como sus antecesores en el dominio, ni se ha alegado siquiera la adquisición por prescripción y si solo por un titulo- la partición realizada en la forma verbal no acreditada-, ni tal posesión se revela mas que meramente tolerada por quien merced al negocio jurídico recogido en escritura publica ( arts. 609 y 1462 CC ), adquirió el dominio y lo tiene inscrito en el Registro. Por consiguiente, debe estimarse la demanda en este punto, haciendo la correspondiente condena al reintegro de la posesión.

QUINTO: La acción negatoria de servidumbre de aguas pluviales se sustenta en la afirmación de que los demandados, al ejecutar la evacuación de las aguas pluviales de sus tejados hacia unas arquetas y desde estas canalizarlas por su terreno hasta un muro de colindancia con la finca del actor al Norte, en que se han ejecutado unos agujeros luego taponados con material poroso, han agravado la servidumbre natural de aguas y causan daño a la finca del actor, infringiendo así los arts. 552 y 586 CC . Pues bien, las pruebas practicadas, singularmente las pruebas periciales dada el objeto de que se trata, no permiten afirmar esa base fáctica. Así, el perito propuesto por la actora, don Gregorio , afirmó que las aguas pluviales de las nuevas construcciones realizadas por los demandados se canalizaban hasta el muro mediante drenajes y el agua que pasaba a través de los agujeros del muro anegaba los cultivos de la finca del actor, agujeros que cuando el realizó el informe pericial estaban abiertos y anegamiento que el comprobó personalmente al tiempo de realizar el informe pericial, como ratificó en juicio. Pero no puede soslayarse que ya antes de la interposición de la demanda, como en ella se reconoce, los demandados taponaron esos agujeros, y ese es el estado que ha de considerarse y sobre el que los peritos Sr. Lucio y Sr. Primitivo , el primero a propuesta de los demandados y el segundo de designación judicial son concluyentes; el Sr. Lucio , cuya titulación de ingeniero técnico agrícola le confiere especial competencia en esta materia, afirmó que los drenajes no canalizan propiamente el agua de pluviales como si fueran una tubería, sino que antes al contrario son zanjas filtrantes, que facilitan la infiltración del agua en el subsuelo; y comprobó la inexistencia de encharcamientos o daños en la finca de los actores con base no solo en la observación directa, sino en el estado de la vegetación y el arbolado, dando razón convincente de su conclusión en razón al estado de un melocotonero, que sirve en criterio del perito, no contradicho por ninguna otra prueba, de perfecto bio-indicador del estado del terreno. Por su parte Don. Primitivo fue también de la opinión de que las zanjas drenantes y el muro construido, en el estado en que se encuentra con los agujeros taponados que es como lo observó, no agrava en absoluto la escorrentía natural de las aguas ni produce daños en la finca del actor, considerando demás la vertiente natural del terreno y la modificación hacia el Este de la franja de terreno paralela al muro. En definitiva, ni puede afirmarse una alteración de la vertiente natural del terreno que perjudique a la finca del actor con violación del art. 552 CC , ni el modo en que se ha dispuesto la recogida de aguas pluviales del tejado de las nuevas construcciones, sobre el terreno propio de los demandados causan perjuicio alguno a dicha finca con vulneración del art. 586 CC invocado, por lo que debe confirmarse la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de aguas.

SEXTO: 1.- Por último, el demandante solicita nuevamente la estimación de su pretensión de que se condene a los demandados a la reparación y construcción de un paramento de bloque que proteja la estructura de la actual pared divisoria de lo que era la nave y a su mantenimiento posterior, y subsidiariamente y de no accederse a la construcción del muro, a que se les condene al mantenimiento futuro de la estructura metálica por ellos construida. Pues bien, debe partirse de la consideración de la especial situación fáctica y jurídica existente originalmente, pues como explicó con claridad el perito Sr. Adolfo , en apreciación que no es contradicha por prueba alguna y es coherente además con las restantes pruebas aportadas, la división de la nave original se realizó por su mitad, discurriendo la línea divisoria por el centro de un pórtico estructural, esto es, entre dos pilares; de ahí que, cuando los demandados derribaron su mitad, cortando los forjados y suprimiendo los pilares, era necesario evidentemente dotar a la estructura que quedaba en pie del necesario apoyo, función que antes cumplía el pórtico completo, para lo que se construyó por los demandados la estructura metálica en cuestión, que cumple función portante del edificio que sigue en pie. Siendo esto así, ha de considerarse que aunque propiamente en la situación original no cabe hablar de pared, pues no había un muro que sustentara las dos partes de la nave de distintos dueños, si había una situación de medianería en la estructura del pórtico central de la nave, que por su propia configuración y función servía de soporte único y común a la construcción en aquel punto, situación de comunidad que es la esencia de la medianería y a la que por tanto debe hacerse aplicación de las normas esta en lo pertinente. Esta situación de medianería no ha desaparecido con el derribo de la parte de nave propiedad de los demandados, pues estos no han renunciado a la medianería pese a ello, la estructura metálica por ellos construida sigue cumpliendo una función portante del edificio colindante ajeno y está construida en terreno propio de ellos, como reconoce el actor y afirman ellos mismos por remisión al informe pericial aportado a su instancia del Sr. Lucio . En definitiva, la estructura metálica ha sustituido a la mitad derruida del pórtico medianero y debe ser reputada medianera conforme a los arts. 571 , 572,1 , y 573, 4º CC .

3.- La pretensión del actor de que se levante un paramento de bloque que proteja la estructura metálica debe ser descartada de todo punto, pues pese al criterio del perito Don. Adolfo los demás que han considerado innecesaria e improcedente tal intervención, lo que debe ser acogido. Ha quedado acreditado que la estructura portante construida por los demandados cumple perfectamente su función y no hay daño alguno en el edificio ni en el tabique construido por don Severino cerrando la nave, que es de mero cierre y no portante; y además, como aseguró el perito Don. Primitivo y es de aceptar por su lógica, el ocultamiento de esa estructura tras un paramento sería contraproducente, pues no solo dificultaría el mantenimiento que necesita, sino que además ocultaría posibles deterioros, lo que lo hace claramente inconveniente.

4.- No obstante lo dicho, si es patente que la estructura metálica exige un mantenimiento periódico mayor y más costoso que la estructura anteriormente existente, y que esta nueva situación ha sido creada unilateralmente por los demandados. Por ello, debe atenderse la petición subsidiaria de que la condena al mantenimiento se ciña al de la estructura metálica, pues la alteración introducida por los demandados en el elemento medianero es indudablemente esencial y grave y es la causa exclusiva de esa necesidad de mantenimiento, que por ello debe ponerse a su cargo siguiendo el principio general contenido en el art. 577 CC para el caso de levantamiento o profundización de la pared medianera. Por lo demás, el hecho de que constante el proceso los demandados hayan realizado obras de mantenimiento de esa estructura metálica, como resulta de la prueba, no supone un allanamiento, como se pretende, sino un hecho irrelevante a efectos de juzgar sobre la acción ejercitada en la medida en que no le priva de contenido ( art. 413 LEC ).

SEPTIMO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia por la demanda principal, que se estima parcialmente, aunque debe mantener la condena al pago de las de la demanda reconvencional, que se estimó íntegramente en pronunciamiento que se confirma. En cuanto a las costas de esta alzada, tampoco procede su acogimiento dada su estimación parcial.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Severino contra la ya citada sentencia del Juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo siguiente.

2º.- Condenamos a los demandados doña Luisa y don Luis María a devolver a don Severino , en beneficio de su sociedad conyugal y por ser de su propiedad, el local que vienen utilizando ubicado en el semisótano de la nave ubicada en la finca de su propiedad, registral NUM000 , bajo el solado de la planta baja de la misma y en toda la extensión bajo este.

3º.- Condenamos a los demandados doña Luisa y don Luis María a realizar a su costa en la estructura metálica de constante referencia levantada junto a la nave propiedad de don Severino y su esposa las obras de mantenimiento que en cada momento sean precisas y necesarias para su conservación en buen estado.

4º.- No se hace especial imposición de las costas causadas en la instancia por la demanda principal.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.