Sentencia Civil Nº 525/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1034/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00525/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0006540 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1034 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1140 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 4 de ALCOBENDAS

De: Ricardo

Procurador: MARIA SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 10 de Julio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso nº 1140/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Ricardo representado por la procuradora Dª Mª Silvia Hernández-Gil Gómez.

De otra como apelada Dª Visitacion representada por la procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de Marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda formulada por Dª Visitacion , contra D. Ricardo declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y las siguientes medidas complementarias:

1º.- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, compartiendo la patria potestad.

2º.- El padre tendrá derecho de visitar y comunicar con su hijo menor de edad, siendo lo más conveniente para los mismos que ambos llegasen a un acuerdo, estableciéndose un régimen amplio y flexible. En el caso de desacuerdo, el régimen que se establece consistirá:

a) en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio del menor, hasta el domingo, alternativamente a su vez entre los fines de semana indicados y a falta de acuerdo, en uno de ellos será el menor quien se traslade a Málaga la tarde de los viernes, abonando el padre los gastos, realizándose la siguiente visita en Madrid, debiendo reintegrar al menor en este caso al domicilio materno a las 20:00 horas.

b) Los puentes corresponderán al progenitor con el cual el hijo pase el fin de semana correspondiente.

c) Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, correspondiendo al padre el periodo de disfrute en caso de desacuerdo, la primera mitad los años impares y la segunda los pares.

3º.- En concepto de pensión de alimentos, D. Ricardo abonará a Dª Visitacion , la cantidad de 1.200 euros al mes (600 para cada hijo). Debiendo abonarlas en doce mensualidades al año, pagadas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la demandante. La citada cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios, como los dimanantes de largas enfermedades o intervenciones quirúrgicas no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, tratamientos dentales u otros de naturaleza o entidad análoga, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

En caso de incumplimiento de dicha prestación dineraria podrían adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes.

No procede hacer expresa condena en costas.

Expídase el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio.

Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días a partir del siguiente a la notificación, previa consignación del depósito de 50 euros y sin que la interposición del recurso conforme al art. 774.5 de la LEC suspenda la eficacia de las medidas acordadas en esta resolución.

Así por ésta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ricardo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 9 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio recaída en la instancia a 4 de marzo de 2.011 , vincula al progenitor masculino no custodio al abono de una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de los litigantes, de 600 € mensuales para cada uno de los dos habidos, fijando para con el menor de edad Jaime, un sistema de contactos paternofiliales que contempla dos fines de semana alternos, uno de ellos a verificar en Málaga, localidad a la que se desplazara el niño, sufragando el progenitor masculino los gastos de viaje, y otro a desarrollar en Madrid.

Se disiente de meritada resolución por la representación procesal de Dº Ricardo por vía de recurso de apelación, interesando de la Sala su parcial revocación, para que se cuantifiquen las pensiones de alimentos en 50 € al mes por hijo, y se suprima la visita de fin de semana en Madrid.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta postula además la condena al apelante al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada.

SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de divorcio de los litigantes y no de modificación de medidas definitivas ( artículo 775 de la L.E.Civil ), se hace conveniente precisar que es dable al tribunal examinar ex novo la totalidad de las circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sin venir vinculados por lo resuelto en previo proceso de separación matrimonial, por lo acordado por los ex consortes en convenio regulador de los efectos de la crisis sancionado judicialmente, o por pactación carente de aprobación judicial, por más que pueda ello valorarse a la hora de determinar los efectos a regir para lo sucesivo.

TERCERO.- Sentado lo precedente, considera la Sala parcialmente atendible el motivo de recurso referido a la cuantía de las pensiones de alimentos a cargo del padre, al resultar más modulado a las concretas circunstancias concurrentes un aporte paterno de 400 € mensuales por hijo que totalizan 800 € al mes a cargo del padre, actualizados para el presente año 2.012 en 819,20 €, abonables y a revalorizar sucesivamente en la forma prevista en la instancia, que el establecido por la Juez "a quo" y que el ofrecido por el padre, como más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, por lo que a las necesidades de Claudia y Jaime respecta, de 21 y 14 años cumplidos a esta fecha como respectivamente nacidos a NUM000 de 1.991 y NUM001 de 1.998, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor :

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

Conforme a tal precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo, médico por ejemplo, diversas de las de cualquier persona de sus mismas

Ciertamente en el supuesto de autos se cursan estudios en centros privados, lo que conlleva altos costes. Es posible que en efecto hayan sido seleccionados en exclusiva por la madre, como afirma el recurrente, no obstante, este ha prestado a ello su anuencia pues en momento alguno siquiera alega haya solicitado autorización judicial para su cambio a público al amparo del artículo 156 del Código Civil .

Consta igualmente el nivel de vida elevado que se permite el entorno materno, de manera que a todas las necesidades de ambos hijos, si bien entendidas conforme concepto que nos proporciona el Código, responde la cantidad que aquí fijamos a sus pensiones de alimentos, siendo a todas luces insuficiente la exigua ofrecida por el padre, de 50 € al mes por hijo, prácticamente simbólica y a fijar en el foro en situaciones de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no vemos a Dº Ricardo , quien no pude pretender limitar su aportación por debajo de lo que es preciso al mantenimiento de los mínimos vitales de Claudia y Jaime, debiendo procurar por el contrario que no descienda para ellos notoriamente su nivel de vida.

No obstante, nos parece inadecuada por exceso una contribución por su parte superior a la que aquí fijamos, toda vez que a la vista de su capacidad económica documentada en autos, no resulta que sin duda de ninguna especie pueda mantener con regularidad en el tiempo un aporte superior, que bien puede entrar en colisión con el propio sustento, o abocarle a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal al que hay que dar intervención mínima en todo ámbito, por lo que se considera más beneficioso al interés superior de los hijos fijar cuantías de pensiones realistas, que puedan ser satisfechas con toda seguridad por el obligado, a no otras que por excesivas, a la postre no produzcan otro efecto que generar una deuda por alimentos o engrosar la que ya pueda existir.

Conforme a ello, estimamos que sin duda Dº Ricardo puede abonar para sus hijos mensualmente 400 € para cada uno de ellos, los que totalizan 800 € a su cargo, sin grandes sacrificios ni esfuerzos y sin demérito de su propio sustento, toda vez que, si bien su salario periódico y estable se contrae a los 900 € al mes que reflejan sus recibos de nómina o salario obrantes a los folios 131 a 134 y 269 a 274 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos en lo sustancial, no es menos verdad que dispone de cierto patrimonio que ostenta a través de su participación en la sociedad Mota Consulting, S.L., y se comprueban del extracto bancario obrante a los folios 322 a 326 de autos, compra y venta de valores y depósito de garantía, así como movimientos que no se corresponden con el grado de precariedad económica que respecto de si mismo predica este padre, que se permite gastos como sociedad médica o suscripciones editoriales.

Para concluir, la progenitora femenina ya da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir a los alimentos de sus hijos que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, y lo hace no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino incluso económicamente, pues vistos los gastos de estos hijos, 800 € al mes no colman la totalidad de lo que les es preciso, sin que sea de recibo desplazar sobre la madre superior carga económica para liberar todavía más a Dº Ricardo en las circunstancias expresadas.

Por las razones expuestas, procede estimar parcialmente el concreto motivo de recurso con parcial revocación, en el aspecto relativo a los alimentos, de la sentencia de instancia, para fijar un aporte paterno modulado a todas las circunstancias concurrentes, de 800 € mensuales totales, abonables y a revalorizar en la forma fijada en la instancia, conforme a la cual quedan actualizados para el presente año 2.011 en 819,20 €, considerando consumidas las diferencias abonadas en el interregno de haberse hecho efectivas, y con efectos desde la fecha de la sentencia apelada, caso de no haberse satisfecho, sin que nada proceda ejecutar por las diferencias, pues con las repetidas pensiones de alimentos, se trata de atender los gastos periódicos de los alimentistas, y no de que la madre, como gestora, perciba ahora un capital del padre.

CUARTO.- Por lo que respecta al régimen de visitas paternofiliales, el motivo de recurso ha de obtener favorable acogida, para suprimir, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la visita de fines de semana a tener lugar en Madrid, sin perjuicio de los pactos que extrajudicialmente al respecto alcancen los afectados, y ello habida cuenta la edad antes dicha del hijo Jaime, al que presumimos con madurez y juicio suficiente como para determinar con su progenitor masculino en absoluto régimen de igualdad, el tiempo, modo y lugar de desarrollo de los contactos, manteniendo no obstante la comunicación de Málaga al no existir respecto de la misma discrepancia entre las partes.

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª Silvia Hernández-Gil Gómez en nombre y representación de D. Ricardo contra la sentencia dictada en fecha 4 de Marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas en los autos de Divorcio Contencioso nº 1140/10 entre el antedicho y Doña Visitacion debemos REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte meritada resolución ACORDANDO:

1º.- Se cuantifica la pensión de alimentos a favor de Claudia y Jaime, a cargo de su progenitor masculino no custodio, en 800 € mensuales para ambos, abonables y a actualizar como viene establecido, revalorizados para 2.012 en 819,20 €, considerando consumidas las diferencias abonadas en el interregno, y a satisfacer desde la fecha de la sentencia apelada.

2º.- Se suprime la visita de fin de semana a desarrollar en Madrid.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.