Sentencia Civil Nº 525/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 602/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00525/2012

Rollo Apelación Civil nº: 602/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiséis de julio de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 207/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de Molina de Segura entre las partes, como actora y ahora apelado, la mercantil ""Interneu, S.L." y D. Sixto representados por el Procurador Sr. Abellán Matas y dirigidos por el Letrado Sr. Hidalgo Gómez; y como parte demandada y ahora apelante, "Banco Español de Crédito" S.A., representado por el Procurador Sr. Fernández Moya y dirigido por el Letrado Sr. Climent Serena. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 30 de diciembre de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abellán en nombre y representación de la mercantil Interneu S.L. contra el Banco Español de Crédito S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Fernández Moya.

1ª.- Se declara LA NULIDAD DEL CONTRATO de permuta financiera de tipos de interés (condiciones generales y particulares) de fecha 21 de septiembre de 2007 suscrito entre la mercantil Interneu S.L. y el Banco Exterior de Crédito, S.A.

2ª.- Se CONDENA a Banesto, S.A., a estar y pasar por dicha declaración.

3ª.- Se declara la nulidad de los cargos y abonos efectuados en la cuenta de la entidad asociada al producto contratado, procediéndose, por tanto, a la restitución recíproca entre las partes contratantes de las cantidades percibidas por las mismas, debiendo la mercantil Interneu devolver a Banesto S.A., las cantidades percibidas como consecuencia de las liquidaciones positivas, y que se calcula inicialmente en 2.696,23 euros y Banesto, S.A., reintegrar a la mercantil las cantidades cobradas como consecuencia como consecuencia de las liquidaciones negativas, y que se calcula inicialmente en 14.249,78 euros, así como cualquier otra contraprestación que se hubiera producido o pudiera producirse, por el mismo o cualquier concepto como consecuencia del contrato suscrito, y ello junto con los intereses legales devengados desde el efectivo pago o cobro.

Asimismo, se condena a la entidad demandada, Banco Español de Crédito, S.A., al abono de las costas causadas en la presente instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en error en la valoración de la prueba; infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil ; incongruencia omisiva e infracción por aplicación imprudente de determinada normativa. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 602/12, señalándose para votación y fallo el día 25 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la mercantil actora "Interneu" S.L., contra la demandada, Banco Español de Crédito S.A., tendente a la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre las partes con fecha 21 de septiembre de 2007 con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, declarando la nulidad de los cargos y abonos efectuados en la cuenta de la entidad asociada al producto contratado y con restitución recíproca entre las partes de las cantidades percibidas, debiendo la mercantil actora devolver a la demandada las cantidades percibidas como consecuencia de las liquidaciones positivas, que se calculan inicialmente en 2.696,23 €, y Banesto reintegrar a la demandante las cantidades cobradas como consecuencia de las liquidaciones negativas que se calculan provisionalmente en 14.249,78 €, así como cualquier otra contraprestación que se hubiera producido por el mismo o cualquier concepto como consecuencia del contrato suscrito.

La entidad bancaria demandada muestra su disconformidad con dicho pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una sentencia que desestime la pretensión objeto de la demanda, por entender que la Sra. Juez de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Se alega además la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , la infracción del artº. 218 de la LEC al no pronunciarse la sentencia sobre la doctrina de los actos propios y finalmente la improcedente aplicación de la normativa contenida en la Ley 47/2007 y R.D. 217/2008 por no encontrarse en vigor la misma en el momento de la suscripción del contrato.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

En este sentido y en aras a la solución de las cuestiones objeto de debate en esta apelación, hemos de tener en cuenta inicialmente, que estos contratos de permuta financiera o SWAPS, han dado lugar a continuos y reiterados problemas y asimismo a una creciente litigiosidad. Se dice, así la Sentencia de 25 de Abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Huelva , que ... "la raíz del problema deriva de que el apogeo de la comercialización de estos productos por las entidades de crédito españolas, iniciada en 1999, coincidió con un período marcadamente alcista del Euribor, de marzo de 2007 a octubre de 2008, seguida de una abrupta caída que aún se sostiene hoy, de manera que las mayores beneficiarias han sido las entidades de crédito, mientras que los prestatarios siguen satisfaciendo partidas en base al diferencial".

En idéntico sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Murcia en la Sentencia de 14 de diciembre de 2011 de su Sección Quinta , trayendo a colación precedentes sentencias de la Audiencia Provincial de Tenerife de 2 de mayo y 21 de septiembre de 2011. En ellas se dice: "En menos de un par de años un contrato bancario, sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho bancario [...] a tal circunstancia han coadyuvado varios factores, que han venido a constituir un cóctel perfecto que ha avivado las llamas de tal litigiosidad: En primer lugar, una exitosa política comercial de las entidades financieras españolas, que, sin un solo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en el mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir del año 2006, hicieron ver a un importante sector de su clientela que les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar el impacto en las economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces, parecía que imparable ascensión de los tipos de interés [...]. En segundo lugar, el también brusco descenso experimentado por los mismos tipos de interés, en un también breve espacio de tiempo, que incidió en que los mismos alcanzasen mínimos históricos hasta ese momento desconocidos en la práctica bancaria española. En tercer lugar, la crisis financiera y económica internacional y nacional desencadenada al final del verano de 2008 y gestada prácticamente al mismo tiempo en que el euribor había experimentado su escalada".

Y también que: "El contrato de permuta financiera se engloba además, en lo que la doctrina mercantil plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información".

Así pues, "contrato bancario sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista" y con "nula praxis jurisprudencial"; "exitosa política comercial de las entidades financieras"; "contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos"; clientes que "confían en la entidad financiera" y "exigencia de un estricto deber de información".

TERCERO.- Sentado lo anterior, entendemos, tras el correspondiente juicio de revisión probatoria que como Tribunal de apelación nos compete, que contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia, sino que nos encontramos ante una apreciación y juicio valorativo acertado y correcto jurídicamente, que ahora en esta apelación ratificamos en su integridad.

Estamos en presencia, como se dice en la sentencia apelada ante un contrato atípico, pero lícito al amparo del artº. 1255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 20 de abril y 6 de septiembre de 2011 ).

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artº. 1.799 del Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

Se trata además de un contrato complejo, como en efecto, así se ha proclamado, entre otras, en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Álava de 7 de abril de 2009 , 14 de abril de 2011 y 10 de mayo de 2012 , cuando afirman que esta clase de operaciones no es de fácil comprensión ya que ..." los expertos definen este tipo de contrato como propios de la "ingeniería financiera", propios de un tremendo riesgo ".

De hecho el artº. 79 bis 8 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, para transponer la Directiva MiFid 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive) califica de complejos esta clase de contratos. La sentencia antes citada de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia también se manifiesta en tal sentido, y asimismo, entre las más recientes, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de enero de 2012 ; la de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23 de enero de 2012 y la de la Audiencia Provincial de Badajoz de 23 de febrero de 2012 .

CUARTO.- La sentencia de instancia fundamenta su decisión de nulidad del contrato de permuta financiera objeto de esta " litis ", en la existencia de error, como vicio del consentimiento, dada la naturaleza del citado producto financiero y la ausencia por la entidad bancaria, Banesto, de información al respecto.

La parte recurrente discrepa de tal pronunciamiento, aludiendo a la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil .

Este Tribunal reitera su disconformidad con tal motivo de recurso, ratificando al respecto la argumentación que en tal sentido se contiene en la sentencia apelada. Para ello hemos de partir de lo dispuesto en el artº. 1261 del Código Civil , cuando afirma que la existencia de un contrato requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: consentimiento de los contratantes; objeto cierto que sea materia del contrato; y finalmente causa de la obligación que se establezca.

A su vez en el artº. 1265 del Código Civil se dice que ..." será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo "; y en el artº. 1266 se afirma que " para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa, que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo ". Se requiere, por tanto, que el error sea esencial, es decir que ha de recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, y en consecuencia sobre las cualidades fundamentales del mismo.

Además el error ha de ser inexcusable, como así se afirma en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 y la de 23 de junio de 2009 . En la primera de ellas se dice ..." el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artº. 7 del Código Civil . Es inexcusable el error (de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quién ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ", y en igual sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2006 .

Continuando en esta misma línea argumental hemos de tener en cuenta, que la sentencia apelada fundamenta ese cuestionado error como vicio del consentimiento y por tanto la nulidad del contrato, en la ausencia de información al respecto por la entidad bancaria, dada la naturaleza y complejidad del citado producto financiero. Por ello la valoración judicial al respecto exige necesariamente el examen de los deberes que incumben al Banco en tales casos, y en especial del deber de información, de acuerdo con la normativa vigente en la fecha de suscripción de tal contrato, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2007.

Las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2009 y las de la Audiencia Provincial de Oviedo de 20 de abril de 2011 y 14 de mayo de 2012 , se pronuncian sobre ello afirmando que "El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras artº. 2 L.M .C.)

Examinada la normativa del mercado de valores, sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el artº. 79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1993 concretó, aún más, desarrollando en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información, tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artº. 4 del Anexo 1) como frente al cliente (artº. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (artº. 5.3).

Es bajo esta normativa, vigente en la fecha de suscripción del contrato, conforme a la cuál ha de valorarse el cumplimiento por Banesto del deber que le incumbe. Por tanto resultaría inaplicable la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que entre otros extremos se modifica la Ley del Mercado de Valores y que en su artículo 79 bis establece de forma aún más exhaustiva los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales. Tampoco sería de aplicación el R.D. 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que reitera e insiste en esos deberes de fidelidad y adecuada información al cliente tanto en la fase precontractual como en la contractual.

QUINTO.- Sin embargo y entendiendo en efecto, como decimos que estas dos últimas normativas no resultarían de aplicación en este caso, es lo cierto que ello no conllevaría, como pretende la parte recurrente, la ineficacia de la argumentación que en tal sentido se contiene en la sentencia apelada.

Nótese que tanto la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de modificación de la Ley de Mercado de Valores, como el R.D. 217/2008 de 15 de febrero, antes citados, no limitan ese incuestionable deber de información, que ya estaba vigente en la hoy derogada Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, sino que con carácter general constituía y sigue constituyendo uno de los principios básicos del sistema bancario. La citada Ley de 1988 ya dispensaba al cliente en el ámbito de ese mercado, una importante protección que tenía su fundamento en la exigencia a la entidad bancaria, de una información puntual al cliente sobre la naturaleza del producto financiero, así como en relación con sus riesgos.

La actual normativa profundiza en mayor medida en esa protección del cliente, reforzando y garantizando de manera más exhaustiva y detallada los deberes de la entidad bancaria y en especial el correspondiente derecho de información que comentamos.

Por tanto no incurre en error la sentencia de instancia cuando examina y analiza el comportamiento de Banesto en la contratación del producto financiero con el actor, bajo esa nueva normativa, ya que, tanto al amparo de la misma como conforme a la cobertura legal vigente entonces, resultaría acreditado ese déficit informativo que, con acierto, la Sra. Juez de instancia, atribuye a Banesto.

La prueba practicada así lo pone de manifiesto, conforme a la correcta valoración de la misma que se contiene en la sentencia apelada, sin que las alegaciones formuladas por la entidad recurrente hayan alcanzado a neutralizar y ni siquiera limitar la eficacia y consecuencias que de ella se han derivado.

Téngase en cuenta como así ha resultado acreditado que el contrato se suscribe al margen de toda información puntual en los términos y con las exigencias, que la normativa entonces vigente proclamaba como con anterioridad hemos expuesto. No consta, como se dice en la sentencia de instancia, que por parte del personal de Banesto se ofreciera al Sr. Sixto , legal representante de la mercantil "Interneu" S.L., esa exigible información, que no puede quedar reducida a una mera información genérica del producto, sino concreta y específica al respecto, con descripción de los riesgos de dicha operación, es decir, ..." a la previsión razonada y razonable del comportamiento jurídico del tipo variable diferencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa de si la oferta del banco interesa ", como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de enero de 2010 . Obsérvese incluso, como la propia Juzgadora pudo apreciar a través de la inmediación de la prueba practicada, que ni siquiera el testigo D. Arcadio , que firmó el contrato en nombre de Banesto, poseía conocimientos adecuados sobre el cuestionado producto financiero, en aras a ofrecer esa necesaria información exigida legalmente. Asimismo la forma y circunstancias concurrentes al firmar el contrato, no realizado en unidad de acto, sino de forma independiente por una y otra parte y por tanto en momentos temporales diferentes, si bien, en efecto, como dice la parte recurrente, no generaría ilegalidad ni vulneración de norma alguna, es sin embargo lo cierto, que ello vendría a reforzar en su caso, la existencia de cierta ligereza o falta de diligencia en la contratación de un producto financiero tan especial y complejo como el de permuta financiera.

Por otro lado, consta igualmente acreditado que el contrato entregado al actor estaba incompleto, al carecer, de un lado, de la copia del Contrato Marco de Operaciones Financieras (C.M.O.F.) y de las Normas Isda 2000 Definition, y asimismo del Anexo I, sin que se haya justificado su ausencia.

Nos encontramos, como se dice por la Sra. Juez de instancia, ante una ausencia total de información, o en su caso, ante una información incompleta que no respondería a esos principios básicos del sistema bancario entre los que se incluye tal deber informativo, con infracción de la buena fe contractual y deber de lealtad con el cliente.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 14 de mayo de 2012 , se pronuncia en tal sentido y también lo hace la de la Audiencia Provincial de Huelva de 25 de abril de 2012 , cuando afirman: " La Audiencia Provincial reconoce que, naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( artº. 7 del Código Civil ) ".

Entendemos que ese déficit informativo no podría resultar subsanado o corregido, como aduce la parte recurrente, en atención a la presunción de capacidad y conocimiento financiero que cabría deducir del volumen de facturación de la mercantil "Interneu" S.L., o de su organización administrativa. Tal planteamiento resulta gratuito, y en todo caso constituye un último intento de la entidad bancaria de justificar su negligente actuación en la contratación de referencia, desplazando a unos pretendidos y no acreditados conocimientos financieros del legal representante de la otra parte contratante, la omisión de un deber básico y esencial de información impuesto por imperativo legal y aún más exigente en la contratación de este tipo de productos.

En consecuencia, por tanto, procede la desestimación del presente motivo de recurso.

SEXTO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con la alegada incongruencia de la sentencia al no pronunciarse sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Nos encontraríamos en este caso ante la denominada incongruencia omisiva. Hemos reiterado en distintas resoluciones judiciales que existe incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/2009 , que a su vez se remite la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2009 , " cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ". Debe tenerse en cuenta que no sólo hay incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/2006 , " cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ", como en los casos examinados por las Sentencias del Tribunal Constitucional 165/2008 y 204/2009 en las que se omitió resolver sobre la extemporaneidad del recurso que se les había sometido.

En efecto dicha incongruencia existiría en este caso, dado que la sentencia de instancia no se ha pronunciado al respecto sobre una cuestión oportunamente planteada en la " litis " por la entidad demandada, sin embargo entendemos que el cauce procesal adecuado para la subsanación de dicha omisión sería el previsto de forma específica en el artº. 215.1 de la LEC , sobre la subsanación y complemento de sentencias. No obstante cabe afirmar que resultaría inviable en este caso, la aplicación de la doctrina o teoría de los actos propios, la prohibición del " venire contra factum propium ".

Y ello básicamente porque precisamente esa carencia de información que venimos proclamando, imputable a "Banesto", habría impedido al cliente-demandante al obtención de un conocimiento total y completo sobre el cuestionado producto financiero que torna inaplicable la citada doctrina.

En este sentido se pronuncia la sentencia anteriormente citada de la Audiencia Provincial de Huelva, cuando afirma: " No se trata de presumir en dichos responsables, una voluntad consciente de engaño; su función era la de proponer al cliente la suscripción de un Producto cuya virtualidad para el financiado resultaba indicada y condicionada para una coyuntura económica determinada; pero por la fecha (octubre de 2007) y por las condiciones (nominal, duración y costes de cancelación anticipada) en que dicho Producto le fue propuesto, el riesgo real de pérdidas que asumía el cliente difícilmente podía ser conocido, previsto y esperado por éste, quién actuaba confiado en la información que sobre la naturaleza del producto le suministraba el Banco. [...] Los clientes ciertamente asumían que el contrato tenía un cierto matiz aleatorio ( artº. 1790 del Código Civil ). Ahora bien, también cabe presumir que en tanto que para el cliente la eventualidad de una bajada sustancial del Euribor se le presentaba más bien como remota, confiando en que había suscrito un producto cuya finalidad era, precisamente, limitar y controlar sus costes financieros, para el Banco y sus Servicios Técnicos, por su superior conocimiento de los mecanismos del mercado financiero y los parámetros que habrían de determinar la evolución de la economía europea, esa eventualidad era manifiestamente probable, dada la evolución de la caída del crecimiento de la eurozona, no sólo para 2008, sino también para 2009, lo que implicaba la reducción de los tipos decretados por el BCE ".

Procede, por ello, la desestimación de este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- La desestimación del presente recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Fernández Moya en representación de "Banco Español de Crédito" S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de Molina de Segura en el Juicio Ordinario nº 207/10, debemos CONFIRMAR íntegramente la citada sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.