Sentencia Civil Nº 525/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 659/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00525/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 659/12

Asunto: ORDINARIO Nº 338/08

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº1 DE LALIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

Dª SOLEDAD GUERRA VALES (Suplente)

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.525

En Pontevedra, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Procedimiento Ordinario nº 338/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Lalin, a los que ha correspondido el Rollo núm. 659/12, en los que aparece como parte apelante-demandante : D. Anton representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. JOSE JAVIER VALDES PEÑA, y como parte apelada-demandada : D. Bruno , D. Constantino , D. Eloy y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Fernando , representados por el Procurador Dª ANA ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO, y asistido por el Letrado D. JOSÉ VISPO MONTERO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalin, con fecha 29 de Julio de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Nistal Riádigos en nombre de D. Anton , contra D. Fernando , D. Bruno , D. Constantino , y D. Eloy , y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones de la actora.

Impongo las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Anton se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 11-10-2012 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Anton se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 338/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín que desestimó la acción de cumplimiento de contrato de permuta con fundamento en la prescripción. Argumenta a su favor que la prescripción no puede acogerse de oficio y fue alegada por primera vez en el resumen de pruebas, así como que no está ejercitando una acción personal sino reivindicatoria toda vez que solicita la entrega de la cosa dada en permuta, esto es la propiedad.

D. Fernando y otros se oponen al recurso aduciendo que la prescripción fue alegada en la contestación a la demanda y que debe mantenerse la resolución recurrida toda vez que la acción ejercitada era de cumplimiento contractual del contrato de permuta.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de los motivos de recurso hemos de partir necesariamente del contenido del Suplico de la demanda que es del siguiente tenor:

"Que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos que lo acompañan, y copias de todo ello, los admita, y siguiendo el juicio por sus trámites dictar sentencia por la que declare :

1.-Que el contrato de permuta celebrado el 20 de septiembre de 1990 entre el actor y los demandados, que se acompaña con la presente demanda como documento n°4, es válido y eficaz.

2.-Que en virtud de dicho contrato el actor debe hacer entrega a los demandados de una parcela sita en términos de Vila de Cruces, punto conocido por Camballón, de una extensión superficie de cuatro áreas y cuarenta dos centiáreas, iguales a 442 m2 (de la que habrá que deducir la superficie de terreno referida en el hecho cuarto que fue ocupada para al construcción de la acera y ancheado de la carretera), y que linda: Norte y Oeste, finca de los srs. Fernando y Eloy Bruno Constantino (los demandados); Sur, carretera de Lalín a Puente San Justo; Este, con más terreno de Anton .

Por su parte los demandados deberán hacer entrega al actor de otra finca rústica, en el mismo lugar, de una extensión superficial de cuatro áreas y ochenta y cinco centiáreas, lo que es igual a 485 m2, que se describe así: Norte y Oeste, con finca de estos propietarios; Sur y Este, con terreno de D. Anton .

3.-Que las parcelas objeto de permuta son las que se reflejan gráficamente en el plano elaborado por del ingeniero D. Sebastián que se acompañó con esta demanda.

4.-Que en ejecución de sentencia se proceda al amojonamiento de las parcelas objeto de permuta, por un perito que habrá de designarse al efecto.

5.-Condene en costas a los demandados si se opusieren a la demanda."

El primer motivo del recurso se centra en señalar que la prescripción de la acción con fundamento en el art. 1964 del C.Civil se ha apreciado de oficio, puesto que no fue sino hasta el resumen de pruebas cuando se invocó que había transcurrido el plazo de 15 años para el ejercicio de las acciones personales.

Fácilmente se colige, sin necesidad de ninguna otra argumentación que en el escrito de contestación a la demanda, particularmente en el F. Jurídico Tercero EXPRESAMENTE se dice que: "....la demanda tendría que ser igualmente desestimada, porque la acción, para exigir su cumplimiento habría prescrito.

En efecto, como establece el art. 1964 del Código Civil , las acciones personales que no tengan señalado término especial prescriben a los quince años, y no cabe duda de que aquí han transcurrido en exceso."

Se ha ejercitado acción de cumplimiento contractual, y que está sujeta al plazo de prescripción de quince años, en vez de las acciones de naturaleza real (deslinde, reivindicatoria), imprescriptibles o con plazo de prescripción que aún no se ha cumplido. La primera pretensión era únicamente declarativa, reconociendo además los demandados la existencia del contrato, lo que lo convierte en hecho no controvertido y fuera del objeto del proceso.

Claramente de los hechos de la demanda, y especialmente del suplico de la misma, se pone en evidencia que se ejercita con carácter principal acción de cumplimiento contractual del mencionado contrato de permuta. El hecho cuarto de la demanda hace referencia a que los demandados no solo no han cumplido lo pactado (es decir, la entrega del trozo de terreno a permutar. En el mismo sentido el fundamento de derecho quinto de la demanda hace alusión al cumplimiento de los contratos, que no puede dejarse al arbitrio de cualquiera de los contratantes, y la fuerza vinculante y obligatoriedad de los contratos entre las partes, y concretamente del contrato de permuta que nos ocupa. Ello está directamente relacionado con el suplico de la demanda en el que se solicita en primer lugar que se declare la plena validez y eficacia del contrato de permuta celebrado el 20 septiembre de 1990 entre las.

De tales peticiones cabe extraer la misma conclusión que la sentencia de instancia en cuanto a que se está ejercitando una acción de cumplimiento de un contrato de permuta que debe desestimarse al apreciarse la excepción de prescripción del art. 1964 CC dado que, el contrato de permuta en cuanto contrato consensual y obligacional, las acciones que del mismo derivan prescriben por el transcurso de quince años sin se haya acreditado ningún hecho interruptivo posterior. La prescripción ha de considerarse una excepción material de naturaleza propia; es decir, un contra derecho otorgado al codemandado que deber ser alegado y que deja sin efecto y enerva la acción ejercitada. Se configura como un hecho excluyente que, partiendo de la existencia del derecho afirmado por la parte actora, enerva su eficacia y conduce a la desestimación de la pretensión.

Como dijimos en nuestra Ss de 11 de enero de 2007 , en caso esencialmente idéntico al que nos ocupa, desestimada así la pretensión principal, decaen las pretensiones que hacen referencia al deslinde y demolición de lo indebidamente construido en terreno de la actora, cuando ambas se hacen depender íntimamente del éxito de la pretensión de cumplimiento del contrato de permuta , de forma que, se pretende un deslinde y entrega de lo que resulte propiedad de la parte actora en función del cumplimiento del contrato de permuta , es decir, de la entrega a la parte actora del trozo de terreno de dos metros de ancho por quince de largo de la parte de delante de la finca de los demandados.

Añadíamos que desde otra perspectiva, cabe señalar que las acciones reivindicatoria y la de deslinde -contenciosa, en juicio declarativo, no en acto de jurisdicción voluntaria- son compatibles y acumulables ( SSTS 30-4-64 , 23-5-67 y 24-3-83 ); quién ejercita la acción reivindicatoria tiene sobre sí el "onus probandi", la carga de acreditar el dominio y la identificación -en nuestro caso- de la porción de terreno que el demandante, en su pretensión, preconiza pertenece a su finca; y sobre cuyos hechos a los Tribunales de instancia corresponde decidir si están o no debidamente probados -según copiosa Jurisprudencia- (S TS 27-5-61); son requisitos que han de concurrir para la eficacia de la acción reivindicatoria: título por parte de quién reclama la propiedad, identificación de la cosa y falta de título del poseedor no propietario que permita la continuación de la posesión ( STS 23-1-89); tanto la acción declarativa de dominio como la reivindicatoria, según tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en SS 17-5- 83 , 17-1-84 y 20-9-84 , 17-3-86 y 28-11-86 y 23-6-88 , 7-10-88 y 28-118, exige que quién la ejercite acredite dominio sobre la finca que reclama, con independencia del título que pueda o no tener el demandado (S 1-12-89); con... determinaciones puramente objetivas, deducidas de los documentos aportados, no se cumple el requisito de la identificación y localización exacta, y con toda precisión, que exige la Jurisprudencia ( SSTS 14-5-74 , 12-4-80 , 6-10-82 , 31-10-83 , 25-2-84 , 20-12-89 ) la identificación que, al reivindicante se le impone, no consiste solamente en fijar con precisión y exactitud la situación, cabida y linderos de la finca, sino que, además, hay que demostrar que el predio identificado sobre el terreno es precisamente aquel a que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que el actor funde su pretensión, identificación que implica un juicio comparativo ante la descripción que se hace de la finca real contemplada, y a la que se refiere en los títulos el reivindicante, que lleve al juzgador a la firme convicción de que aquélla y ésta son una misma finca. ( STS 9-6-1982 , 17-6-1986 , 7-6-1988 ).

Por su parte, la acción de deslinde, que ofrece semejanza con la antigua "actio finium regundorum", se concede en el art. 384 CC a "todo" propietario, habiendo concretado la jurisprudencia que requiere como supuestos fundamentales la titularidad dominical respectiva del actor y demandado sobre los predios colindantes, y la confusión de sus linderos en el punto o línea de tangencia (S 7- 7-80). La decisión se instala en la zona distintiva entre las acciones reivindicatorias ("controversia sobre zona") y la de deslinde (de "lindero discutido").

Consecuentemente, ambas acciones exigen en el actor título de propiedad de la finca que reivindica o sobre la que debe realizarse el deslinde. Título que en el presente caso falta en relación a los demandados en cuanto que el contrato de permuta no les es oponible al quedar enervada su eficacia respecto de los demandados por efecto de la prescripción extintiva antes señalada. No se trata de un contrato que, cumplido, consumado y ejecutado en su día, se exige ahora su respeto y obligatoriedad, sino de un contrato que, según los términos de la propia demanda, no llegó a cumplirse en su día, reclamándose ahora tal cumplimiento. Debe tenerse en cuenta, igualmente que, el contrato de permuta es un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso y traslativo del dominio, pero dicho efecto real se produce por la "traditio" o entrega con arreglo a los arts. 609 CC y 1095 CC que, recogen en nuestro derecho la teoría del título y el modo como modo de adquirir el dominio ( STS 2 marzo 1991 , entre otras), de forma que, no habiendo existido la entrega que precisamente se reclama en esta litis, no se ha adquirido el derecho real de propiedad, el dominio.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Anton representado por el Procurador D. Manuel Nistal Riágigos contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 338/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente, D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ y Dª SOLEDAD GUERRA VALES.