Sentencia Civil Nº 525/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 507/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 507/2014

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 706/2013

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 525/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a cinco de diciembre de dos mil catorce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 706/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 507/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2014. Es apelante Margarita , representada por la procuradora BLANCA CARDONA CALZADO y defendida por la letrada MARIA ARAN MARTINEZ CARDEÑES. Es apelado Dionisio , representado por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendido por el letrado JORDI ALIS VILA. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2014, es la siguiente: ' F A L L O

Que ESTIMANDOla demanda intepuesta por Dionisio representado por la procuradora Doña Sagrario Fernandez Graell y asistido por el abogado Don Jordi Alis Vila contra Margarita , siendo parte el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO

A.- La DISOLUCIÓN por divorciodel matrimonio celebrado el dia 31 de julio de 2004 en Santoña entre Dionisio y Margarita con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

B.- El hijo menor Martin queda bajo la potestad de los dos progenitores si bien bajo la guardade su madre.

Cada uno de los progenitores se responsabilizara por si mismo principalmente o a traves de otras personas si fuera necesario de atender al menor cuando lo tengan consigo, cuidando especialmente que acuda al colegio asi como a las actividades que tenga programadas.

La residencia habitual del menor se fija en Corbins (Lleida). Cualquier cambio de domicilio debera ser comunicado por la madre al padre con una antelacion minima de 30 dias y si supone cambio de localidad requerira el consentimiento expreso del padre, y en su defecto autorizacion judicial.

Las decisiones de relevancia referentes al menor deberan consensuarse por ambos progenitores y en su defecto acudir a la autoridad judicial para dirimir el conflicto.

La educacion del menor se decidira de comun acuerdo entre los progenitores. Las actividades extraescolares del menor asi como las estancias o colonias que se lleven a cabo en periodos vacacionales y las actividades deportivas deberan consensuarse entre ambos progenitores. En cuanto a las estancias o colonias en periodos vacacionales, a falta de acuerdo decidirá el progenitor con el que deban estar el menor la mayoria de los dias que comprenda dicha actividad.

Cada uno de los progenitores debera comunicar al otro cualquier cuestion referida a la salud y educacion de la menor.

C.- Se fija el siguiente régimen de estanciasdel menor con su padre:

1.- Fines de semana alternos desde las 9.00 horas del sabado a las 20.00 horas del domingo, recogiendole y devolviendole al domicilio materno.

2.- La mitad de las vacaciones de Navidad, estando divididas en dos periodos, el primero desde las 9.00 horas del dia siguiente a aquel en que acaben las clases hasta el 30 de diciembre a las 17.00 horas, y el segundo desde las 17.00 horas del 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del ultimo dia de vacaciones, debiendo recogerle y devolverle al domicilio materno. A falta de acuerdo el padre estara con el menor la primera mitad los años pares y la madre los impares.

3.- La mitad de las vacaciones de Semana Santa, estando divididas en dos periodos, el primero desde las 9.00 horas del dia siguiente a aquel en que acaben las clases hastas el miercoles santo a las 17.00 horas, y el segundo de las 17.00 horas del miercoles santo hasta las 20.00 horas del lunes de pascua, debiendo recogerle y devolverle al domicilio materno. A falta de acuerdo el padre estara con el menor la primera mitad los años pares y la madre los impares

4.- La mitad de las vacaciones de verano, estando divididas en dos periodos, el primero comprendera desde las 9.00 horas del dia siguiente a aquel en que acaben las clases en junio hasta las 11.00 horas del 1 de julio, de las 11.00 horas del 16 de julio a las 11.00 horas del 1 de agosto y de las 11.00 horas del 16 de agosto a las 11.00 horas del 1 de septiembre; y el segundo de las 11.00 horas del 1 de julio a las 11.00 horas del 16 de julio, de las 11.00 horas del 1 de agosto a las 11.00 horas del 16 de agosto y de las 11.00 horas del 1 de septiembre a las 20.00 hora del dia anterior al comienzo de la clases en septiembre. A falta de acuerdo el padre estara con el menor la primera mitad los años pares y la madre los impares.

Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el regimen de fines de semana alternos. Las recogidas y devoluciones del menor las podra realizar el padre o bien su pareja o un familiar directo que conozca al menor.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen los padres.

5.- Cada uno de los progenitores debera facilitar la comunicacion por telefono, internet u otro medio del menor con el otro progenitor.

D.- Se fija en 225 euros mensuales la cantidad que Dionisio deberá abonar en concepto de alimentospara su hijo menor de edad Martin cantidad que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, y que se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los medicos y quirurgicos de no cubiertos por la Seguridad Social, y los imprevisibles y no periodicos se abonaran por mitad entre ambos progenitores previo acuerdo entre ellos. En defecto de acuerdo el progenitor que lleve a cabo el gasto lo asume integramente salvo que sean gastos urgentes y necesarios.

E.- Procedase a la division de la cosa comun, siendo esta la vivienda sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM002 - NUM001 de Sta Coloma (Principat d'Andorra). La division se llevara a efecto en ejecucion de sentencia en la forma prevista en la legislacion civil a instancia de cualquiera de las partes si en el plazo de seis meses desde la fecha de la sentencia no han llegado a un acuerdo al respecto. De la cantidad que corresponda a Margarita debera descontarse la parte de la cuota hipotecaria que no ha abonado desde julio de 2009.

En materia de costas cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Margarita interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 28 de noviembre de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la Sra. Margarita interpone recurso de apelación impugnando en primer término el pronunciamiento de la sentencia de divorcio relativo al importe de la pensión alimenticia en favor del hijo menor de edad, por infracción del principio de proporcionalidad tanto en relación con los ingresos de los progenitores como en relación con las necesidades del hijo, atendiendo al uso y las circunstancias de la familia. Sostiene que la suma de 225 euros al mes fijada en la sentencia comporta que esta parte asume casi el 70% de los gastos del menor, excluyendo el coste de la vivienda que también asume la madre, y que no se ha valorado la capacidad económica de las partes, siendo que la retribución del padre asciende a los 1.600/1.700 euros al mes, superior a la de esta parte cuyos ingresos son de 1.200 euros mensuales, considerando por ello que teniendo en cuenta todos los gastos del menor resulta procedente que la pensión alimenticia quede fijada en 450 euros al mes.

Se impugna igualmente la decisión adoptada en cuanto a las vacaciones de verano, debiendo limitarse a los meses de julio y agosto, según lo solicitado por las partes. Y por último, la estimación de la acción de división de cosa común ha de efectuarse con la precisión de que no procede la deducción de la cuota de préstamo hipotecario, o en otro caso, se deduzca de la cuantía correspondiente al préstamo hipotecario la que corresponde a gastos de comunidad y calefacción.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, reiteradamente viene señalando esta Sala que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civil de Cataluña (C.C .Cat), y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades

Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y en cuya compañía quedan los menores, siendo también criterio reiterado que cuando se trata de hijos menores que carecen de ingresos y que conviven con uno de los progenitores, el simple hecho de la convivencia común determina que éste ha de asumir unos gastos difícilmente cuantificables, que también han de ser valorados por su importancia y trascendencia, dada la permanente dedicación que este hecho comporta.

Partiendo de estos criterios y valorando en su conjunto el resultado que ofrecen las pruebas practicadas la Sala considera que no es correcta la decisión adoptada en la resolución recurrida al resolver sobre esta medida atendiendo únicamente al acuerdo adoptado por los progenitores en sede de medidas provisionales, fijando entonces el importe de la pensión en 225 euros al mes, por lo que considera la juez a quo que la madre no puede actuar ahora en contra de sus propios actos y pedir una pensión de más del doble, sin que por otro lado se haya practicado prueba alguna de que los gastos del menor sean superiores a los 900 euros al mes.

Pues bien, el hecho de que en sede de medidas provisionales las partes acordaran (con asistencia letrada) que el importe de la pensión fuera de 225 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios en sentido estricto, no significa que necesariamente haya de adoptarse la misma medida con carácter definitivo pues tal como se deriva del art. 774-4 de la LEC , a falta de acuerdo de los cónyuges o de no aprobación del mismo, el tribunal determinará en la sentencia las medidas definitivas que hayan de sustituir a las adoptadas con anterioridad. Por tanto, aunque también puede ponderarse el acuerdo de los padres ello no comporta que deba prevalecer en todo caso pues no hay que olvidar que estamos ante una materia de orden público, en la que lo primordial y lo que debe quedar debidamente salvaguardado es el interés de los hijos menores. Según se deriva de los arts. 751 y 752 de la LEC en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación ( arts. 216 y 218-1 de la LEC ) quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil que rigen en materias distintas al Derecho de Familia.

En consecuencia, en lo que se refiere a las obligaciones alimenticias de los progenitores habrá que estar en todo caso a lo que resulte de las pruebas practicadas en relación con las necesidades del hijo y la capacidad económica de sus padres, pudiendo modificarse en más o en menos el importe de la pensión fijada en sede de medidas provisionales cuando así lo justifiquen las circunstancias concurrentes, y especialmente el interés del menor que es el que ha de presidir todas las decisiones que le afectan, y al que hay que atender en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales, tal como establece el art 233.8.3 del Código Civil de Cataluña , .

En el presente caso el menor acude desde el año 2008 a un colegio concertado, no siendo admisible que ahora cuestione el padre los gastos que comporta con el argumento de que no se trató de una decisión consensuada, siendo evidente que conociendo como conoce desde hace años el colegio al que acude el menor y no constando oposición alguna por su parte, habrá de afrontar los mismos en igual medida que la madre siempre que su capacidad económica lo permita, como es aquí el caso.

La extensa prueba documental aportada por la madre acredita debidamente que los gastos mensuales fijos del hijo común ascienden a una media de unos 455 euros mensuales en concepto de colegio, computando el total del curso escolar entre doce meses, (incluyendo gastos de colegio y comedor, autocar, fundación, seguro escolar, fondo de solidaridad, chándal y bata del colegio, material didáctico, libros, excursiones y actividades extraescolares), a los que hay que añadir los gastos correspondientes a la manutención, vestido y ocio del menor, por lo que bien puede entenderse que, como dice la recurrente, excluyendo el gasto de vivienda y suministros los gastos totales del hijo ascienden a 730 euros al mes, elevándose a más de 1000 euros si se computa la mitad del gasto vivienda, por la que la madre dice abonar 666 euros al mes.

La madre manifiesta que percibe un salario neto de 1.200 euros al mes (alega en la contestación a la demanda que son 1.173 euros netos al mes, según las seis nóminas aportadas en el procedimiento de medidas provisionales), y aunque el padre sostiene que en la declaración de IRPF por ella aportada en sede de medidas provisionales constan unos ingresos de 20.600 euros en el ejercicio 2012, lo cierto es que ni dicho documento ni las nóminas que refiere la madre constan unidos a las presentes actuaciones, ignorando si la declaración de IRPF se refiere a ingresos brutos o netos, y aún considerando que se tratara de estos últimos, prorrateado entre 14 mensualidades el salario mensual ascendería a 1.470 euros al mes, más dos pagas extraordinarias.

En cuanto a al padre, sus ingresos no son de 1.534 euros netos al mes, como decía en su demanda y reitera al oponerse al recurso, porque además de que los documentos aportados evidencian que hay una ligera variación mensual en función de las horas extraordinarias, a la suma que indica el demandante hay que añadir, como admitió en el juicio, la cantidad correspondiente a las compras con la tarjeta en el centro comercial Pyrénees en la que trabaja como vigilante, por lo que su salario neto mensual es de unos 1.650-1.700 euros netos al mes, desconociendo si percibe pagas extraordinarias, aunque resulta significativo que requerido para que acredite sus ingresos mediante las declaraciones de IRPF o equivalente, haya aportado 4 boletines de salario, de 2013 y 2014, omitiendo el del último periodo del año y primero del siguiente.

Por lo que se refiere a los gastos fijos de uno y otro, la madre acredita el pago de 666 euros al mes en concepto de dos préstamos hipotecarios con la entidad BBVA, no constando debidamente acreditado si ambos se corresponden con la vivienda habitual de la Sra. Margarita en Corbins puesto que uno de ellos data del año 2004, siendo en el año 2008 cuando la madre se trasladó de Andorra a Lleida. Constan igualmente acreditados los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, y los de suministros.

En cuanto al padre, aunque en el contrato de alquiler de la vivienda en la que reside en Andorra consta como arrendataria únicamente su pareja, la Sra. Ramona , ello no es obstáculo para entender, una vez acreditada la convivencia en pareja, que él asume la mitad del coste del alquiler, es decir, 260 euros, más la mitad de los suministros, si bien el correspondiente a la calefacción ya está incluido en el precio del alquiler. En cuanto al préstamo hipotecario de la vivienda propiedad de ambos litigantes sita en Andorra, ha quedado acreditado que es el Sr. Dionisio el que ha asumido el pago total del mismo desde julio de 2008, habiendo residido en esa vivienda desde el año 2009, una vez finalizado el contrato de arrendamiento concertado por ambos propietarios con un tercero, mientras ellos residían durante la convivencia conyugal en Andorra en un piso de alquiler. El importe del recibo mensual del préstamo hipotecario asciende a 549,42 euros y aunque hasta ahora lo ha asumido íntegramente Doña. Ramona no resulta correcto computarlo íntegramente a su cargo a efectos de ponderar sus gastos y necesidades, pues al margen de que se ha estimado la acción de división de la cosa común y de lo que resulte en cuanto a las cantidades que uno y otro dicen adeudarse, lo cierto es que a falta de pacto en contrario y no estando actualmente alquilado, se trata de un gasto que deben asumir al 50% hasta que se disuelva la comunidad, al igual que los demás gastos inherentes a la propiedad (comunidad de propietarios, impuestos, etc.) de modo que lo procedente a los efectos que nos ocupan es imputar a cada uno de ellos 275 euros al mes, más lo que corresponda por los gastos derivados de la propiedad. También hay que tener en cuenta que en cumplimiento del régimen de visitas -de fines de semana alternos, y la mitad de las vacaciones- es el padre el que asume íntegramente los gastos de desplazamiento desde Andorra, considerando que la suma de 400 euros al mes que computa el padre cubre sobradamente el coste de tales desplazamientos.

En consecuencia, ponderando las necesidades del hijo, la situación económica de uno y otro -con ingresos superiores del padre respecto a la madre, y gastos fijos similares- y teniendo en cuenta que es la madre la que tiene atribuida la guarda del menor y la que satisface íntegramente la necesidad de vivienda del hijo común, consideramos que resulta equitativo y ajustado a las circunstancias del caso que la pensión alimenticia quede fijada en 450 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios en sentido estricto, según lo acordado en relación con estos últimos en la sentencia de instancia.

TERCERO.-No cabe apreciar la incongruencia 'extra petita' que denuncia la recurrente por el hecho de que en las vacaciones de verano se haya incluido también el periodo correspondiente a las vacaciones escolares de junio y septiembre, en lugar de limitarse exclusivamente a julio y agosto como solicitaban las partes en su demanda y contestación.

Además de que al inicio del juicio el padre ratificó su demanda, solicitando no obstante que se acordara conforme a lo dispuesto en el auto de medidas provisionales -en el que se recoge el común acuerdo de las partes según el cual el padre podrá estar en compañía del hijo la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, sin establecer ninguna acotación-, hay que reiterar en relación con esta medida lo expuesto en el fundamento precedente en cuanto a los principios dispositivo y de rogación en el ámbito del Derecho de Familia, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia. Y en este sentido, acreditado que la relación paternofilial se ha venido desarrollando con total normalidad y dado que no consta ni se ha alegado que con esta medida se cause el más mínimo perjuicio o contratiempo para el menor, lo procedente es desestimar este motivo de recurso, al no advertir la Sala obstáculo alguno para seguir manteniendo lo acordado en sede de medidas provisionales teniendo en cuenta, además, que tanto en la fundamentación jurídica como en la parte dispositiva de la sentencia se indica expresamente que se establece este régimen de visitas sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen las partes.

CUARTO.-En el último motivo de recurso cuestiona la apelante la decisión adoptada en la sentencia de instancia respecto a la división de la cosa común, descontando de la mitad del producto de la venta de la vivienda que a ella le corresponda, la cantidad procedente por la cuota hipotecaria que no ha abonado desde julio de 2009. La apelante aduce que ha quedado acreditado que las partes acordaron verbalmente que se le cedía el uso del inmueble al Sr. Dionisio con la condición de que él asumiera el pago íntegro del préstamo hipotecario puesto que hasta ese momento la vivienda había estado alquilada y él vivía de alquiler. Y añade que, subsidiariamente, no debe prosperar el descuento íntegro que establece la sentencia puesto que por aplicación del art. 233.23 C.C .Cat habría que deducir los gastos de calefacción y comunidad de propietarios del periodo en que el Sr. Dionisio residió en la vivienda común, desde julio de 2009 hasta enero de 2013.

Procede estimar este motivo de recurso, sin que quepa atender tampoco a la pretensión subsidiaria de la apelante.

El art. 232.12 C.C .Cat, permite que en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad cualquiera de los cónyuges pueda ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Los diferentes escritos de las partes y las manifestaciones de uno y otro en prueba de interrogatorio evidencian el claro desacuerdo en cuanto a los gastos que debe asumir uno y otro, bien en función de acuerdo verbal al que pudieran haber llegado al tiempo en que el Sr. Dionisio comenzó a residir en la vivienda o bien en función de los gastos de comunidad de propietarios y calefacción abonados y/o que debe afrontar uno y otro, no existiendo acuerdo ya no sólo en cuanto al supuesto pacto verbal sino ni siquiera en cuanto a los meses de ocupación que deben computarse.

Estas discrepancias de carácter puramente económico exceden claramente del mero ejercicio de la acción de división que se permite en este tipo de procedimientos de familia, por lo que no existiendo acuerdo entre las partes han de quedar al margen del presente procedimiento, debiendo las partes resolver sus diferencias en el declarativo correspondiente.

QUINTO.-Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Margarita contra la sentencia dictada por el Juzgado de Familia de Lleida en los autos de Divorcio nº706/2013 y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el sentido que la pensión alimenticia para el hijo menor de edad y a cargo del padre D. Dionisio queda fijada en 450 euros al mes, manteniendo las demás previsiones establecidas en la sentencia de primera instancia en lo que a esta medida se refiere.

Se mantiene igualmente la procedencia de la acción de división de cosa común, conforme a lo previsto en la sentencia de primera instancia, suprimiendo únicamente lo dispuesto en cuando a la deducción de la cuota hipotecaria, debiendo resolver las partes sus discrepancias económicas en el procedimiento oportuno.

Confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.