Sentencia CIVIL Nº 525/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1101/2014 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1101/2014-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 20/2014

S E N T E N C I A Nº 525/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 20/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Leonardo , representado por la procuradora DOÑA EMMA NEL.LO JOVER y dirigido por la letrada DOÑA MARIA FE SANTIAGO RAMOS, contra DOÑA Noelia , representada por la procuradora Doña NURIA SUÑE PEREMIQUEL y dirigido por el letrado D. ANTONIO RUBIO BONET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de junio de 2014 y aclarada por auto de fecha 8 de Julio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Leonardo que ha sido representado por la Procuradora Emma Nel.lo Jover, declarando haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 9 de junio de 2011 , en relación al régimen de visitas; en cuanto que los menores viajarán en avión un fin de semana al mes de los que le corresponderán al padre, que en defecto de acuerdo será el primer fin de semana de cada mes que, siendo el padre el que se encargará de comprar y abonar los billetes de los hijos y la madre quien se encargará de llevar a los hijos el viernes y recoger a los hijos el domingo en el aeropuerto, y en las vacaciones de verano los hijos estarán con la madre la primera quincena de julio y la segunda de agosto y con el padre desde el día 15 de julio hasta el 15 de agosto. Asimismo se reduce la pensión de alimentos a la cuantía de 1.700 euros mensuales.

Y aclarada por auto de fecha 8 de Julio de 2014 .

SE ACUERDA aclarar la sentencia de 3 de junio de 2014 en los siguientes términos:

Se establece en la sentencia que 'los menores viajarán en avión un fin de semana al mes de los que le correspondan al padre, que en defecto de acuerdo será el primer fin de semana de cada mes... ', debiéndose aclarar que, en el caso de que el último fin de semana de un mes le correspondiera al padre, en virtud de la alternancia de fines de semana el primer fin de semana del mes siguiente, le corresponderá a la madre, y será el siguiente fin de semana (el segundo del mes) cuando los hijos viajarán a Bilbao para estar con el padre.

Se deniega la aclaracion solicitada en cuanto a la fijación de horarios para los viajes de los menores a Bilbao.

Se deniega la aclaración respecto de los días de junio y septiembre en las vacaciones de verano debiéndose estar a la sentencia de divorcio de 9 de junio de 2001.

Se deniega la aclaración de la sentencia en relación a la pensión de alimentos debiéndose estar a la sentencia de divorcio de 9 de junio de 2001 en cuanto a su abono, actualización y gastos extraordinarios, toda vez que el objeto de este procedimiento es únicamente la modificación de su cuantía'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 3 de junio de 2.014 (aclarada por auto de 8 de julio de 2.014 ), estima de forma parcial la demanda formulada por Don Leonardo contra Doña Noelia , y declara haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 9 de junio de 2.011 , en cuanto al régimen de visitas y cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores del matrimonio, que reduce a la suma de 1.700,00 Euros mensuales.

Frente a la referida resolución, interponen recurso de apelación las dos partes litigantes, demandante y demandada. Por su parte, el actor Sr. Leonardo , impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, que la sentencia recurrida reduce a 1.700,00 Euros mensuales y que el recurrente entiende que debe ser fijada en la suma de 1.000,00 Euros mensuales (a razón de 500,00 Euros por cada uno de los hijos del matrimonio).

Por su parte, la demandada Sra. Noelia , impugna los pronunciamientos referentes al régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares, y cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes de los ahora litigantes, debiendo mantenerse en todo caso las medidas definitivas adoptadas en su momento en la sentencia de divorcio.

El Ministerio Fiscal, se opone a los recursos de apelación interpuestos por una y otra partes litigantes y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos, que la sentencia recurrida reduce a la cuantía de 1.700,00 Euros mensuales.

La demandada recurrente, interesa que la cuantía de la referida pensión se determine en la cantidad fijada en la sentencia de divorcio que en la fecha que recae la sentencia recurrida asciende a la suma de 2.070,00 Euros mensuales. Por su parte, el demandante, en el recurso interpuesto, interesa que se determine en la cantidad de 1.000,00 Euros mensuales (a razón de 500,00 Euros mensuales por hijo) la cuantía de la pensión de alimentos.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el presente caso entendemos que la cuantía que establece la sentencia recurrida es ciertamente ajustada al principio de proporcionalidad entre los ingresos y posibilidades económicas del obligado al abono de la pensión en relación con las necesidades de los menores, para lo que se hace necesario entrar a conocer sobre los ingresos de los progenitores y posibilidades económicas de los mismos en relación con los gastos y necesidades de los menores.

Efectivamente, la madre demandada, sigue manteniendo la misma actividad profesional, habiendo incrementado sus ingresos respecto a los que obtenía en la fecha del divorcio, aun cuando no sea tanto como se pretende por el demandante. Efectivamente, consta que en el momento del divorcio percibía por su actividad laboral la cantidad de 900,00 Euros mensuales, que posteriormente venía cobrando la cantidad de 1.700,00 Euros mensuales. Sin embargo, en el momento de la Vista celebrada en la primera instancia, manifiesta y acredita de forma documental (documentos que aporta en ese acto de números 5 y 6), que su sueldo se lo habían reducido a la suma de 1.267,40 Euros, lo que si bien es cierto que debe ser admitido con todas las cautelas dada la fecha en la que tiene lugar esa modificación, resulta evidente que ocurre lo mismo con otras partidas aportadas por una y otra parte litigantes. De todas formas, aun cuando se aceptara esta última modificación de los ingresos de la Sra. Noelia , es evidente una mejora de los ingresos de la misma, que como mínimo pasan de 900,00 Euros a la cantidad última referida de 1.267,40 Euros.

La sentencia recurrida mantiene que los ingresos del ahora demandante Sr. Leonardo , no han variado de forma sustancial, lo que al menos puede ser matizado de igual forma. Es cierto que el demandante sigue trabajando para la misma empresa, y que viene cobrando una cantidad similar a la que recibía con anterioridad, en la actualidad mantiene unos ingresos mensuales por su trabajo de 4.860,00 Euros. Ahora bien, deben tenerse en consideración otros ingresos del Sr. Leonardo . Así, tiene una vivienda en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM000 - NUM001 , que reconoce tener arrendada, y manifiesta que percibe la cantidad de 750,00 Euros mensuales, aunque es cierto que ya era propietario de la misma en la fecha del divorcio. Sin embargo, consta documentalmente probado, que ha procedido a la venta de una vivienda en la localidad de Getxo (Vizcaya), de la que era copropietario junto con su hermana y su padre (documento aportado de número 11 con el escrito de contestación a la demanda), por la importante cantidad de un millón de euros (1.000.000,00 Euros), cantidad de la que corresponde al actor ahora recurrente la de 250.000,00 Euros, que manifiesta haber regalado a su padre, pero que en absoluto consta probado, ni resulta fácilmente entendible que se done dicha cantidad a quien ha recibido al mismo tiempo una cantidad de dinero tan importante.

Además de cuanto ha quedado expuesto, de los documentos aportados por la demandada de números 5 y 6 con el escrito de contestación, se desprende con nitidez que el Sr. Leonardo es socio y Consejero en la entidad mercantil Good Dead, S.L., sin que conste probado la rentabilidad que la misma puede reportarle.

Finalmente, de las pruebas practicadas se desprende que el demandante no dice la verdad sobre sus datos personales, profesionales y económicos. Así, de los documentos aportados de números 8 y 9 por la demandada, se desprende que el domicilio del demandado no se encuentra en Cantabria como afirma, ya que el domicilio por él indicado parece pertenecer a quien es su pareja actual y se encuentra normalmente cerrado, mientras que él tiene su domicilio en Bilbao, C/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 , vivienda que es propiedad de su padre y hermana, por lo que tampoco coincide con la realidad que venga obligado al pago de un arrendamiento en la actualidad.

Es cierto que los gastos de los menores se han visto reducidos en la partida correspondiente a los gastos de Colegio, ya que en la sentencia de divorcio se cuantifican los mismos en la cantidad de 1.000,00 Euros mensuales, mientras que en la actualidad los mismos ascienden de forma aproximada a la cantidad de 700,00 Euros mensuales por los dos hijos menores. Por otro lado, la repercusión de los gastos de habitación, entiende la sentencia recaída en la primera instancia que se ha visto igualmente reducida, puesto que en la fecha del divorcio, la madre en compañía de los hijos menores, ocupaban una vivienda que manifestaba arrendada por la cantidad de 1.500,00 Euros mensuales, siendo que la Sra. Noelia se cambió de vivienda alquilando otra por la cantidad de 1.150,00 Euros mensuales. Sin embargo, no debe considerarse esa disminución en los gastos de vivienda por cuanto la vivienda anterior consta que era propiedad del padre de la Sra. Noelia , por lo que resulta al menos dudosa la veracidad de dicho gasto.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, la reducción de los gastos de colegio de los hijos de los litigantes, así como la supuesta reducción de la repercusión del gasto de vivienda y cualquier otra disminución de otro gasto no significativo de los hijos menores de los ahora litigantes, tiene su reflejo en la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos acordada en la sentencia recurrida de 2.072,00 Euros que venía abonando el demandante a la cantidad de 1.700,00 Euros mensuales que se acuerda en la referida resolución. Es cierto que los ingresos de los progenitores no justifican la disminución de la pensión de alimentos, sin embargo, entendemos que con la cantidad que se determina en la sentencia recurrida se cumple con el principio de proporcionalidad entre los ingresos de los obligados a atender la pensión alimenticia y las necesidades de los menores. Por otro lado, en la forma que se expone en la resolución recurrida y en el fundamente siguiente de la presente resolución, el padre ha de asumir los gastos de viaje de los menores en la forma que se detalla a continuación, extremos todos ellos por lo que procede desestimar los recursos interpuestos por una y otra partes litigantes contra este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.-Sobre el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida.

La sentencia recaída en la primera instancia modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de 9 de junio de 2.011, y determina que los hijos menores viajarán en avión un fin de semana al mes de los que corresponden al padre, que en defecto de acuerdo será el primer fin de semana de cada mes (que corresponda estar el padre en compañía de los menores), siendo el padre el que se encargará de comprar y abonar los billetes de los hijos y la madre quien se encargará de llevar a los hijos el viernes y recogerlos el domingo en el Aeropuerto. En los restantes extremos sigue vigente el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio (con la aclaración que se realiza en el auto de 8 de julio de 2.014 ).

La demandada Sra. Noelia , recurre este pronunciamiento de la sentencia recurrida, por cuanto entiende que no se han modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio, y por otro lado, no resulta beneficioso para los hijos menores del matrimonio. Interesando que se disponga que sea el padre quien deba trasladarse a Barcelona.

Resulta evidente que en el presente caso, el transcurso del tiempo, supone un cambio que debe considerarse sustancial para dar lugar a la modificación de esta medida definitiva establecida en la sentencia de divorcio, por cuanto con la edad de los menores en la fecha del divorcio no podría contratarse un servicio de acompañamiento de los menores en los aeropuertos, ni por otro lado, sería aconsejable para los menores, lo que requería el esfuerzo por parte del progenitor no custodio de desplazarse personalmente para relacionarse con sus hijos los fines de semana alternos. Sin embargo, cumplida la edad necesaria para posibilitar la contratación de dicho servicio, no cabe duda que puede suponer una ayuda más para dar viabilidad a que el padre y los menores puedan cumplir el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio con las modificaciones que se introducen en la sentencia recaída en la primera instancia. Además debe tenerse en cuenta que ni siquiera se establece para todos los fines de semana que corresponde al padre estar con sus hijos, y sí únicamente para uno de cada mes.

Ahora bien, asiste la razón a la demandada recurrente, sobre que la práctica de este sistema pueda influir de forma negativa en las actividades de la Sra. Noelia , por lo que los billetes a contratar por el Sr. Leonardo , de forma necesaria ha de ser fuera del horario lectivo escolar, es decir, después de finalizar las clases de los menores el viernes (la ida), siendo la vuelta el último día festivo (domingo), con llegada a Barcelona antes de las 21,00 horas.

CUARTO.-Sobre las estancia en periodo de vacaciones escolar de verano.

Entiende la demanda recurrente que no existe razón alguna para acordar que el padre siempre tenga a los hijos durante un mes en verano, desde el 15 de julio al 15 de agosto.

No asiste la razón a la parte recurrente. El interés de los menores es el compartir en lo máximo posible el tiempo entre sus progenitores, de forma que puede fomentarse el vínculo paterno filial, lo que resulta realmente difícil en aquellos casos, en los que el domicilio de los progenitores se encuentran separados por cientos de kilómetros. La economía del padre, en el presente caso es cierto que permite que estos contactos puedan seguir produciéndose frecuentemente en la forma establecida en el régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares, lo que no impide que deba de facilitarse que el contacto entre los hijos menores y su progenitor resulte lo más natural y accesible que sea posible, por lo que procede mantener la medida adoptada de que durante las vacaciones de verano, los menores disfruten de la compañía de su progenitor durante un mes de forma consecutiva en la forma que se establece en la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, apreciarse la existencia de serias dudas de hecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Se desestiman de forma sustancial los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de las partes litigantes, DON Leonardo (demandante), y DOÑA Noelia (demandada), contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2.014 , aclarada por auto de 8 de julio de 2.014, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 20/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS la referida resolución, con la única precisión de que los billetes de avión a contratar por el Sr. Leonardo , para llevar a la práctica el régimen de visitas correspondiente al primer fin de semana de cada mes (que corresponda al padre estar con los menores), de forma necesaria ha de ser de vuelos que tienen lugar fuera del horario lectivo escolar, es decir, después de finalizar las clases de los menores el viernes (la ida), siendo la vuelta el último día festivo (domingo), con llegada a Barcelona antes de las 21,00 horas. Y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por ninguno de los recursos de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.