Sentencia Civil Nº 525/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 543/2015 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 399/2014

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 543/2015

SENTENCIA N.º 525/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a quince de Julio de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas nº 399/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Mario representado en el recurso por la Procuradora Dª Esther Clavero Toledo y defendido por la Letrada Dª Raquel Guzmán Aguilar, frente a Dª Tarsila representada en el recurso por el Procurador D. Rafael Llorens Magen y defendida por el Letrado D. Luis Ruiz Franquelo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 5 de Marzo de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 399/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: '1.- Se desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Mario contra DOÑA Tarsila .

2.- No se impone condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Antonia Pilar Zea Tamayo en nombre y representación de D. Mario , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el nueve de Junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala:A)en septiembre de 2010, D. Mario inicia procedimiento de divorcio en el que no resultó hecho controvertido la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo del matrimonio ( Teodoro , nacido el NUM000 de 2009), acordándose dicha medida en la sentencia de divorcio dictada el 15 de Febrero de 2011 , en la que también se acuerda pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad de 500 € mensuales; B)el 31 de julio de 2014, D. Mario interpone demanda de modificación de medidas en la que solicita el establecimiento de la guarda y custodia compartida del menor por semanas alternas entre ambos progenitores sin obligación a cargo de ninguno de ellos de abonar pensión alimenticia sino la de ingresar cada progenitor 150 € mensuales para los gastos del menor; subsidiariamente, para el caso de que no se establezca dicha forma de custodia, solicita que se reduzca la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio a 200 € mensuales , pretensiones que fundamenta en los siguientes hechos: a) cuando se presentó la demanda de divorcio en septiembre de 2010, el hijo tenía año y medio de edad y no era previsible que los Tribunales accedieran a conceder la guarda y custodia compartida, situación que ha cambiado; b) el padre está entregado al cuidado y educación del hijo teniendo domicilio muy cercano al del menor y su deseo es disfrutar mas tiempo con el menor. C)oponiéndose la demandada a las pretensiones de la actora, la sentencia de instancia desestima la demanda en su pretensión del establecimiento de una guarda conjunta por semanas del hijo al considerar que no se puede cambiar el régimen de custodia al no haberse acreditado que beneficie al menor pues existe una mala relación entre los progenitores que les impide incluso comunicarse telefónicamente por cuestiones relacionadas con el niño, siendo el propio menor quien sirve de transmisor de mensajes entre ambos, habiendo sido la madre denunciada en dos ocasiones por el padre, y absuelta en juicio de faltas, por presuntamente incumplir lo establecido en la sentencia, sin que los padres de Teodoro sean capaces de ponerse de acuerdo ni siquiera en las actividades extraescolares que le conviene hacer al menor, situación que impide que se produzca la atribución de la guarda y custodia compartida, que exige, como ponen de manifiesto la gran mayoría de las sentencias en las que se concede, que haya buen entendimiento entre los padres, porque de otra forma, el nuevo régimen perjudica al desarrollo del menor, y el el informe psicológico aportado por el demandante tiene valor probatorio en cuanto a la buena relación que el menor tiene con su padre, no puesta en duda por la parte contraria en ningún momento, y en cuanto a su capacidad para ser un buen padre, pero no tiene valor alguno en cuanto a la custodia compartida que se solicita, puesto que prescinde de uno de los elementos esenciales de esa custodia, que es la madre, quien actualmente se ocupa de la misma, sin que se haya solicitado una pericial judicial por las partes, dando por sentado que el menor, en la actualidad está plenamente adaptado a su vida cotidiana y diaria en casa de su madre, y a las visitas con su padre;D)frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se revoque estimándose la demanda, lo que fundamenta en error en la valoración de la prueba pues la sentencia no ha valorado las fotografías aportadas al procedimiento que reflejan que los progenitores, aunque divorciados, realizan viajes y actividades junto con el hijo, ni la pericial psicológica aportada por el demandante, de la que se desprende la idoneidad del padre para el cuidado y crianza del hijo.

SEGUNDO.-A fin de resolver las cuestiones objeto de litis, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos de modificación de medidas debe la Sala reiterar una primera consideración al objeto de poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, a saber: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC y artículo 90 CC , pues si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

TERCERO.-Expuesta así la naturaleza de este procedimiento, en relación al cambio de forma de la custodia del menor que pretende el demandante, ha de partirse de dos elementos: 1º el actual sistema de custodia monoparental por la madre es el que se ha mantenido de mutuo acuerdo entre los progenitores desde que se produjo la ruptura de facto del matrimonio y en el procedimiento de divorcio anterior no fue objeto de controversia esa cuestión, por lo que, en definitiva, cuando el padre solicita el establecimiento de una guarda y custodia compartida lleva ejerciéndose la monoparental por la madre cuatro años, no habiéndose cuestionado que dicho sistema no haya sido beneficioso para el menor, y, 2º en la demanda iniciadora de la litis (de 31 de Julio de 2014), el demandante solicita la modificación del régimen de guarda y custodia del menor en base, fundamentalmente, a que el hijo es mas mayor, que el deseo del padre es disfrutar mas tiempo con él y que la madre es poco flexible en cuanto a esos tiempos marcados por el régimen de visitas. Siendo éstos los términos en que la demanda se plantea, la misma ya resultaba improsperableab initiopues no solo no se ha acreditado cambio alguno de las circunstancias subyacentes en el momento del divorcio hasta la demanda de modificación de medidas, sino que ni tan siquiera se alega algún posible cambio sustancial para la adopción de la nueva medida, y así, es doctrina unánime que los cambios propios del mero transcurso del tiempo, como puede ser que los hijos se vayan haciendo mayores, no constituyeper secambio de circunstancias a los efectos de los mencionados preceptos del CC y LEC. Además de lo anterior, pretendiéndose en la demanda un trascendental cambio para la vida de un menor (en el momento de la demanda tenía cinco años y medio) y siendo doctrina jurisprudencial que'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'( STS 27 de abril 2012 y 29 de Abril del 2013 , entre otras), resulta que la demanda tan solo se fundamenta en que el deseo del padre es el establecimiento de la guarda y custodia compartida, pero ni tan siquiera se alude a lo que el menor siente, piensa u opina sobre ese cambio, con olvido absoluto de que el principiofavor filiiprecisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: 'En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores', y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.'

En el caso enjuiciado, no ha quedado acreditado, porque ni tan siquiera se ha aludido, que el interés del menor se consiga con el cambio del sistema de guarda y custodia hasta ahora vigente pues incluso el informe pericial emitido a instancia del padre, para cuya elaboración no ha sido oída la madre, la perito oyó al menor cuando éste ya tenía seis años, y sin embargo no se recoge la postura del hijo ante el cambio que propugna el padre sino que, por el contrario, se afirma (f. 147) que el menor está adaptado a la situación actual en el momento presente, -esto es, a estar bajo la guarda y custodia de la madre con un régimen de visitas a favor del padre- sin que en ningún momento se llegue a afirmar que en interés del menor dicho sistema deba cambiarse. La pretensión principal del recurso, en consecuencia, procede ser desestimada, debiendo indicarse, no obstante, que cuando se formuló la demanda de divorcio por el ahora recurrente en Septiembre de 2010 ya llevaba cinco años en vigor la Ley 15/2005 que reformó el artículo 92 CC introduciendo expresamente la posibilidad del establecimiento de una guarda conjunta de los hijos entre los progenitores, de ahí que resulte erróneo fundamentar la pretensión demandante en dicho cambio legislativo.

CUARTO.-En relación a la pretensión subsidiaria de reducción de la pensión alimenticia en uno 60%, tal como resuelve la sentencia de instancia, no ha quedado acreditado que la situación económica y laboral del demandante haya empeorado desde que se interpuso la demanda de divorcio (septiembre de 2010) hasta que se interpone la demanda de modificación de medidas (julio de 2014), sino que, por el contrario, continúa la crisis iniciada en 2008 y el demandante sigue siendo autónomo dedicándose a idéntica actividad profesional de técnico frigorista, resultando estériles los argumentos recurrentes respecto de esta cuestión al ser válidos, en su caso, para el establecimiento de la pensión alimenticia pero no a efectos de modificar la ya establecida en procedimiento de divorcio anterior.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Antonia Pilar Zea Tamayo en nombre y representación de D. Mario contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 399/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/