Sentencia CIVIL Nº 525/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 263/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000263/2017
NIG: 3802342120150005165
Resolución:Sentencia 000525/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000606/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Clara Natalia Dara Rodriguez De La Vallina Antonio Liborio Gonzalez Martin
Apelante Patricio Alexander Georg Mayer Feria Jose Luis Salazar De Frias De Benito
SENTENCIA
Rollo nº 263/2017
Autos nº 606/2015
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de octubre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia n.º
606/2015 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª
Clara , representada por el Procurador D. Antonio Liborio González Martín , y asistida por la Letrada Dª Natalia
Rodríguez de la Valina , contra D. Patricio , representado por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías de
Benito, y asistido por el Letrado D. Alexander Mayer Feria, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero , dictó sentencia el 22 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por Dña. Clara frente a D. Patricio , con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad del hijo común, Amadeo , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: -Martes y jueves, desde la salida del colegio (o desde las 10'00 en caso de no ser lectivo) hasta las 20'00 horas.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 10'00 en caso de no ser lectivo) hasta el domingo a las 20'00 horas.

-La Semana Santa se dividirá en dos periodos: el primero, desde las 17'00 del Viernes de Dolores hasta las 17'00 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde las 17'00 horas del Miércoles Santo hasta las 17'00 horas del Domingo de Resurrección. La madre disfrutará de la compañía de su hijo en el primer periodo los años pares y el padre los impares.

-Las Navidades se dividirán en dos periodos: el primero, desde el 22 de diciembre a las 17'00 horas hasta el 30 de diciembre a las 17'00 horas, y el segundo desde esa fecha y hora hasta el día anterior al reinicio de las clases, a las 17'00 horas. La madre disfrutará de la compañía de su hijo en el primer periodo los años pares y el padre los impares.

El 6 de enero, el progenitor que no tenga al menor en su compañía tendrá derecho a tenerlo de 16'00 a 20'00 horas.

-Vacaciones de verano: se entenderá por tales los meses de julio y agosto. En los años pares, corresponderá a la madre el disfrute del mes de julio, y al padre el de agosto. En los impares se hará de modo inverso.

-El 6 de julio, cumpleaños de Amadeo , el progenitor que no lo tenga en su compañía tendrá derecho a tenerlo durante tres horas.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán siempre en el domicilio materno, salvo que se trate de recogida a la salida del colegio.

3.- El padre abonará a su hijo una pensión alimenticia de cien (100) euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre.

Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC.

4.- Los gastos extraordinarios de Amadeo serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 100 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo común menor de edad, se interpone recurso por la parte demandada interesando se acuerde la cantidad de 80 euros mensuales si bien decretando la suspensión de tal obligación hasta que obtenga ingresos y si viniere a mejor fortuna que se fije un mínimo vital.- Por parte demandada se ha presentado escrito de oposición pero impugnado a su vez la resolución recurrida en el sentido que se incremente a 220 euros mensuales y, en su defecto, se fije el mínimo vital.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada a la cuantía la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo, recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art.

145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.- De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.- Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.

(así, la STS de 21 de octubre de 2015 o 18 de marzo de 2016 ).-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es uno el hijo menor de edad, nacido en NUM000 de 2004, el cual tiene las necesidades propias y normales de su edad (vestido, alimentación, material escolar, etc.), sin que consten necesidades especiales.- Por lo que entiende a la parte apelante aparece que se encuentra inscrito como demandante de empleo sin percibir prestación (folios 75 y 76 de las actuaciones), si bien consta que es propietario de un turismo, habiendo en la contestación a la demanda ofrecido el pago de la cantidad de 80 euros.- La parte apelada se encuentra dada de alta en el Impuesta de Actividades Económicas como actividad empresaria de 'otros cafes y bares' del que se desconocen sus ingresos (folio 92 de las actuaciones).- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este Tribunal comparte plenamente las conclusiones de instancia; aún en muy escasa cantidad, la cantidad señalada en concepto de alimentos es la que respeta el principio de proporcionalidad entre las necesidades del menor y las posibilidades del recurrente, porque sin constancia de concretos ingresos, e insistiendo en los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, deviene ilusorio pretender que con su prestación pueda hacer frente a la cantidad de alimentos y además subvenir a sus propias necesidades.- Ello supone que deba desestimarse la impugnación por no ser ya de aplicación la doctrina del denominado mínimo vital que se invoca, pero tampoco puede acogerse el motivo principal de recurso que pretende dejar en suspenso su abono.- Para que ello pudiere acordarse es necesario que se acredite esa 'pobreza absoluta' que refiere nuestro Tribunal Supremo, carga que compete a quien este hecho extintivo alega, como establece el art. 217 de la LEC , y esta prueba no se ha practicado.- Antes, por el contrario, se constata que sí tiene ingresos aunque se desconozca su cuantía, lo que se deriva de la propiedad de un vehículo, o que en la contestación a la demanda sí ofreciera el pago de una cantidad de 80 euros sin que se acredite causa para posteriormente en el acto de la vista, instar su suspensión.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada, ni con el recurso ni con la impugnación, dada las dudas que presenta la carencia de datos sobre los ingresos de las partes.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Patricio , como la impugnación formulada por la representación procesal de Dª Clara , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la impugnación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.