Sentencia CIVIL Nº 525/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 437/2016 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00525/2017
Rollo Núm. ............. 437/16.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 .-
J. Ordinario Núm.......... 630/2012.-
SENTENCIA NÚM. 525
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a dos de Octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 437 de 2016, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el juicio Ordinario núm. 630/12, en el
que han actuado, como apelante Marco Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José
Pablo García Hospital y defendido por el Letrado Sr. Eugenio Pérez Rivas.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 7 de Julio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por D. Marco Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jose Pablo Garcia Hospital y asistido del Letrado D. Eugenio Perez Riva contra D. Balbino , Dª Enma , D. Constancio Y D. Eusebio , sin asistencia letrada ni representación procesal, , tras la renuncia de los profesionales que los representaban y asistían, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS DEMANDOS DE TODOS LOS PEDIMENTOS CONTENIDOS EN EL SUPLICO DE LA DEMANDA, CON EXPRESA IMPOSICION DE COSTAS A LA PARTE ACTORA.

En relación a la medida cautelar que consta acordada por Auto de 12 de Julio de 2012, siendo la presente Sentencia absolutoria procédase por la Letrada de la Administración de Justicia de conformidad a lo establecido en el Artículo 744 de la Ley de enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de José Pablo García Hospital, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandante que ejercita acción rescisoria de donación por fraude de acreedores, revocatoria o pauliana la sentencia que desestima su pretensión porque no ha acreditado el demandante la ausencia de otro medio para cobrar lo que se debe, alegando como motivo de recurso error en la apreciación de la prueba y violación de la jurisprudencia que se cita.

La Sentencia de instancia estima probado que: a) La existencia de un crédito del demandante frente al deudor demandado.

Examinada la prueba documental incorporada a las actuaciones, es obvio que este requisito concurre pues como se desprende del Documento nº 2 de la demanda mediante Sentencia de 4 de Marzo de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , estimatoria de las pretensiones deducidas por D. Marco Antonio contra D. Balbino y Dª. Enma en reclamación de cantidad derivada de un contrato de préstamo suscrito entre ambos, se condenó a los segundos a abonar al primero la cantidad de 145.000 Euros, más los interese legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas procesales, sentencia que como se desprende de la restante documentación aportada no fue finalmente recurrida y adquirió firmeza, resolución judicial que reconoce por tanto un crédito del demandante frente a dos de los codemandados.

b)La realización de un acto en virtud del cual salga un bien del patrimonio del que lo enajene o transmita, y que tal actuación se realice en perjuicio del acreedor.

Examinada nuevamente la documentación obrante en autos, se constata que tras el dictado de la anterior judicial, y después de ser solicitada la ejecución provisional de la Sentencia dictada mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de DIRECCION000 con fecha 20 de Julio de 2011 solicitando el embargo de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 (Documento nº 8), ejecución cuyo devenir posterior se desconoce por completo , la mitad de la citada finca fue donada por D. Balbino Y Dª Enma a sus hijos D. Constancio Y D. Eusebio mediante Escritura Pública otorgada el día 16 de Enero de 2012, fecha que debe ser tenida en cuenta pues no debe obviarse que como señala el Artículo 633 del Código Civil para que la donación de bien inmueble sea validad debe hacerse en Escritura pública, siendo por tanto ineficaz el contrato privado de donación de fecha 19 de enero de 2009, anterior por tanto a los acontecimientos descritos , aportado junto a la contestación a la demanda como Documento nº 4, documento por otro lado que se entiende confeccionado ad hoc por los demandados para ser aportado en este procedimiento , al igual que el documento nº 2 de la contestación que refleja un contrato de préstamo de los hijos a sus padres y sobre el que intenta justificar la posterior donación para saldar el crédito existente a su favor, documentos que impugnados por la parte demandante no fueron adverados por los firmantes de los mismos dado que no comparecieron al acto del juicio al que fueron llamados a fin de ser interrogados.

c) Que el demandante no ha probado que el bien donado fuera el único bien en el que ejecutar la deuda y por tanto la acción rescisoria resulte ser el único medio de cobrar la deuda y no cumpliéndose el requisito de la subsidiariedad de la acción rescisoria, desestima la demanda e impone las costas al demandante.

Vaya por delante que no estamos de acuerdo con esta último consideración de la Juez a quo sobre la ausencia del presupuesto de la subsidariedad, por lo que a continuación diremos.

La Jurisprudencia al respecto, recogida entre otros en la S.T.S. 30 enero 2004 dice: " Resulta incuestionable que la acción rescisoria en fraude de acreedores -revocatoria, o pauliana - tiene carácter subsidiario , de conformidad con lo establecido en los arts. 1.111 EDL1889/1 -'después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe'-, 1.291.3 EDL1889/1 -'cuando éstos (los acreedores) no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba'- y 1.294 EDL1889/1 -'la acción de rescisión es subsidiaria ; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio'-, todos ellos del Código Civil. Se trata de una subsidiariedad económica y jurídica, con independencia (en el presente recurso) del alcance que en la perspectiva jurídica quepa atribuir al precepto del art. 1.294 CC .

La Jurisprudencia, en numerosas resoluciones, ha examinado la doble faceta de carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparación del perjuicio económico, configurándola en torno a la imposibilidad de obtener la satisfacción del crédito (S. 28 junio 2002 EDJ2002/23849) -imposibilidad, real y efectiva, de cobrar, como señalan las Sentencias de 5 noviembre 1995 y 19 junio 2001 EDJ2001/11622-. Sin embargo, la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicación de la exigencia declarando que no es preciso una persecución real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso ( SS. 17 julio 2000 EDJ2000/15165 y 17 julio 2002 EDJ2002/28310), ni obtener en un juicio previo la declaración de insolvencia ( SS. 29 marzo 2001 EDJ2001/6256 , 2 abril 2002 EDJ2002/7593), como tampoco es preciso que el deudor se coloque en situación de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores ( SS. 31 octubre 1994 EDJ1994/8721 , 20 febrero EDJ2001/2004 y 19 septiembre 2001 , 27 junio 2002 EDJ2002/23859), por haberse disminuido las posibilidades económicas efectivas (S. 9 mayo 2001 EDJ2001/7151) o producido una notable disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso ( SS. 31 diciembre 1998 EDJ 1998/33144 , 23 septiembre 2002 EDJ 2002/34907)" "; y ello tanto más si se tiene en cuenta que la doctrina de esta Sala tiene declarado que es el deudor el que ha de precisar y señalar otros bienes para excluir la legitimación de la acción revocatoria (S. 19 septiembre 2001), y que no se puede gravar al acreedor con la prueba del hecho negativo de la insolvencia del deudor ( SS. 11 abril 2001 EDJ2001/6361 , 12 diciembre 2002 EDJ 2002/55376)."

SEGUNDO: Los demandados contestaron a la demanda bajo Justicia gratuita y admitieron los hechos de la demanda 1-2 y 3.

Negaron el 4º porque, según ellos, la donación se había llevado a cabo en 2009 para hacer frente al préstamo que les hacían sus hijos, de 100.000 euros y como única forma de devolución del mismo.

La donación se formaliza en escritura pública, como recoge la Sentencia de instancia el 16 de enero 2012 , fecha a la que debe remitirse la realización de la donación por aplicación de lo dispuesto en el art. 633 C.c (requisito ad solemnitatem), reputándose los documentos aportados por los demandados como nº 2 y 4 (préstamo y donación en documento privado) como documentos fabricados ad hoc para el presente pleito.

El 25 de enero de 2012, esto es, unos días después de otorgar en documento público la donación, el matrimonio demandado desiste de la apelación de la sentencia que les condenaba al pago al actor de 145.000 euros.

En la contestación a la demanda no señalan o relacionan bien alguno en el que poder efectuar la traba, al margen del inmueble donado.

Después, los demandados se constituyen en rebeldía en el proceso no compareciendo a la Audiencia Previa ni proporcionando prueba alguna.



TERCERO: Partiendo de la base de qjue el bien donado es el único bien sobre el que puede cobrarse el deudor, el requisitos cuestionado por la Juez a quo, de la subsidiariedad, hay que ponerlo en relación al bien inmueble en cuestión.

Se trata, como se desprende de la documental, de una finca rustica (documento 11 de la demanda), de 1 Ha y 69 a, es decir, 10.069 metros cuadrados, de los cuales, la mitad fue objeto de donación por la donación a sus hijos. Es decir, la mitad de las citadas fincas rusticas no va a poder satisfacer la deuda porque su precio no es previsiblemente superior a la cuantía de aquella, y en todo caso, la donación está dificultando enormemente la realización del crédito.

" Desaparecidos los óbices relativos a la subsidiariedad y en concreto el embargo de la mitad indivisa de la finca rústica descrita, procede analizar si concurren los restantes requisitos para la prosperabilidad de la acción rescisoria pauliana . Y a tal efecto, tomando en cuenta los antecedentes fácticos expuestos en el fundamento tercero, resulta incuestionable la concurrencia de los mismos, toda vez que: a) Consta la existencia de un crédito a favor del actor contra los demandados -cuya cuantía se reconoció en la Sentencia del Juzgado que en tal particular devino firme al no ser apelada por los demandados- ( SS. 7 abril 2000 , 29 marzo EDJ2001/6256 y 19 septiembre 2001 , entre otras).

b) Hay una efectiva transmisión de bienes por los deudores a terceros con posterioridad a la generación de la deuda ( SS. 7 abril 200 ; 29 marzo 2001 EDJ2001/6256), -con independencia de que en determinados casos cabe ejercitar la rescisión aun siendo la enajenación anterior-.

c) Existe perjuicio del acreedor -'eventus damni'- por la falta de solvencia de los deudores y carencia de otro recurso legal para hacer efectivo el crédito - imposibilidad de cobrar-.

d) Finalmente, concurre el carácter fraudulento de la enajenación por cuanto se trata de una donación, la cual se presume fraudulenta de conformidad con lo establecido en los arts. 643, párrafo segundo EDL1889/1 , -'se presumirá siempre hecha la donación en fraude de acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella'- y 1.297, párrafo primero EDL1889/1 , -'se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales del deudor enajenare bienes a título gratuito'-, ambos del Código Civil, sin que obste (en el presente asunto) si la presunción es 'iuris tantum' ( SS. 7 marzo EDJ2001/1690 , 11 abril EDJ2001/6361 y 11 octubre 2001 EDJ2001/35564 ), o 'iuris et de iure' ( SS. 18 enero 1991 EDJ1991/388 , 16 febrero 1993 EDJ1993/1473 , 19 septiembre 2001 y 22 abril 2003 EDJ2003/9882 ), porque no hay prueba alguna en contrario de tal apreciación; y, por otra parte, en el caso de donación no es necesario demostrar ningún concierto del donatario con los donantes (S. 11 abril 2001), tanto más si se tienen cuenta las circunstancias del caso (parentesco paterno- filial entre donantes y donatarios, naturaleza de los bienes donados; el 10 de Septiembre de 1990, fecha del supuesto préstamo de 100.000 euros, de los hijos D. Eusebio y D Constancio a sus padres, los prestamistas ni siquiera eran mayores de edad pues tenían 15 y 17 años respectivamente)." Procede la estimación del recurso.



CUARTO : Que asimismo procede dejar sin efecto el mandamiento de alzamiento de la medida cautelar.



QUINTO: Que procede imponer a los demandados las costas del Juicio en virtud de lo dispuesto en el art. 394 LEC , sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Marco Antonio contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictada en Juicio Ordinario 630/2012, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y ESTIMANDO LA demanda formulada contra D.

Balbino , Dª Enma D. Constancio y D. Eusebio , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA RESCISION DE LA DONACION DE BIENES FORMALIZADA EN ESCRITURA PUBLICA DE 16 Enero 2012 ante el Notario de Illescas D. Alejandro Peña Fernández con el número 40 de protocolo, que causó la inscripción 11de fecha 23 enero 2012, al folio NUM001 , del libro NUM002 , Tomo NUM003 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 1, sobre la finca NUM000 de DIRECCION000 (R1), ordenando la cancelación de dicha inscripción registral, imponiendo a los demandados las costas del Juicio en primera instancia y sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Se deja sin efecto asimismo el mandamiento de cancelación de la medida cautelar acordada en la sentencia revocada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.