Sentencia CIVIL Nº 525/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 768/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000768/2017
VTA
SENTENCIA NÚM.: 525/17
Ilustrísimo/a. Sr./a.:
MAGISTRADO/A
DON/ÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
En Valencia a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo
Magistrado, la Ilma. Sra. DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
000768/2017, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 001214/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado
por el Procurador de los Tribunales don LAURA RUBERT RAGA, y asistido del Letrado don MANUEL
MORENO BELLOSILLO, y de otra, como apelados a Lorenzo y Genoveva , representado por el Procurador
de los Tribunales don GONZALO SANCHO GASPAR, y asistido del Letrado don CARMEN MARIA OFICIAL
SOTO sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA en fecha 29-3-2017 , contiene el siguiente FALLO : ' Que estimando como estimo en lo sustancial la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D.

Gonzalo Sancho Gaspar, en representación de D. Lorenzo y D.ª Genoveva (herederos de la fallecida D.ª Lorena ), contra BANKIA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Laura Rubert Raga: 1º) Declaro la nulidad de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes efectuadas en fecha 1 de julio de 2009 y su posterior canje por acciones de Bankia , por la concurrencia del error-vicio en la prestación del consentimiento.

2º) Condeno a Bankia a reintegrar los actores 5.400'00 € (2.700'00 € a cada uno) más los intereses legales devengados desde la fecha de su adquisición, debiendo la parte actora reintegrar a Bankia las acciones y los dividendos, en su caso haya obtenido por estas, más los rendimientos de las Participaciones Preferentes con sus intereses legales desde su percepcióm.

3º) Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 20 de Valencia -refuerzo- el 29 de marzo de 2017 estima la demanda interpuesta por la representación de Lorenzo y Genoveva -Herederos de la fallecida Lorena - contra BANKIA SA declarando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes efectuados el 1 de julio de 2009 y su posterior canje por acciones de BANKIA SA por concurrencia de error-vicio en la prestación del consentimiento, condenando a la entidad a reintegrar a los demandantes un total de 5.400 Euros (2.700 Euros a cada uno) más los intereses legales correspondientes, con reintegro a la entidad demandada de las acciones y dividendos percibidos en su caso, más los rendimientos de las participaciones preferentes con los intereses legales desde su percepción, con imposición de costas a la parte demandada.

Recurre en apelación la parte demandada que alegó incongruencia, al no haber resuelto la sentencia la caducidad, alegada oportunamente, porque al tiempo de interponer la demanda (7/16 ) han trascurrido más de cuatro años desde el canje, produciéndose el 1 de julio de 2012 la suspensión de pago de los cupones, por lo que, invocando STS de 12 de enero de 2015 , concluyó que el plazo de cuatro años -de caducidad- había transcurrido al tiempo de presentar la demanda, y que en ese momento los clientes tienen conocimiento real de error de contratación a los efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción.



SEGUNDO.- La cuestión que suscita la recurrente, en esta segunda instancia, es la relativa a la caducidad, cuyo examen omite la resolución recurrida y hemos de abordar con carácter previo.

La acción planteada ha de entenderse caducada, y ha de acogerse el recurso de apelación, que versa sobre tal cuestión en forma exclusiva.

Cabe puntualizar, en primer lugar, que la demanda se interpuso con fecha 12 de julio de 2016, y que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de enero de 2015 ha indicado que '...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

El día de suspensión de liquidaciones de beneficios no es el aplicable, en este caso, (aunque aun teniendo este día en cuenta como más beneficioso para los demandantes la acción estaría caducada igualmente) por cuanto lo que se solicita es la anulabilidad del contrato suscrito por la causante de los demandantes de suscripción de participaciones preferentes, que, por canje voluntario suscrito por los mismos, fueron sustituidas por acciones de la entidad demandada. Este segundo negocio, vinculado al precedente - como hemos declarado en reiteradas ocasiones- sería nulo por serlo aquel del que trae causa, es decir, la adquisición de participaciones preferentes, pero no es menos cierto que marca, con claridad, el momento en que el inversor conoce que el producto adquirido, como alega, no tiene las características que le suponía, y, por el contrario, presenta riesgos que no le eran conocidos. Por ello, a tales efectos, el momento a tener en cuenta ha de ser precisamente el del canje, que se produjo el 12 Marzo de 2012, en que personalmente intervinieron los hoy demandantes, según resulta de la documentación obrante en autos.

En idéntico sentido, la SAP Barcelona Civil sección 19 del 30 de junio de 2017 ROJ: SAP B 6148/2017 - ECLI:ES:APB:2017:6148 afirma que: 'De ahí que no haya razón para entender que los demandantes conocieran o estuvieran en condiciones de conocer el error que vició su consentimiento hasta el canje de los títulos como mucho...' Y sentencia de esta misma sección 9 del 12 de junio de 2017 ROJ: SAP V 2252/2017 - ECLI:ES:APV:2017:2252 entre las más recientes, se pronuncia en forma análoga.

No cabe considerar que el juzgador no deba examinar la caducidad porque no la alegó en contestación el demandado. De un lado, porque es apreciable de oficio, y específicamente se introdujo tal elemento en el debate en primera instancia, razón por la debió ser analizado -en virtud de la primera consideración- y resuelto en forma expresa en la sentencia que se dictó, ahora recurrida. No empece a lo anterior lo resuelto por el TS, en sentencia del 01 de junio de 2017 ROJ: STS 2158/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2158 : 'En su escrito de oposición al recurso de casación, la parte recurrida aduce que la acción está caducada.

Dicha alegación ya fue planteada en primera instancia y fue desestimada, sin que la parte demandada recurriera en apelación dicho pronunciamiento, o por lo menos volviera a plantearlo por vía de excepción en su oposición al recurso de apelación interpuesto por la demandante. Por lo que, al socaire de que esta excepción es apreciable de oficio, no puede pretender ir contra sus propios actos y volver a plantear algo cuya desestimación consintió.

Como hemos dicho, por ejemplo en la sentencia 132/2017, de 27 de febrero , cuando la excepción no se ha formulado en el momento procesal adecuado no puede servir de excusa que su examen viene exigido por el orden público procesal, ya que éste vincula para resolver las cuestiones planteadas en el momento procesal que corresponde y no de forma extemporánea. Aparte de que la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE ). La jurisprudencia de esta Sala veda plantear cuestiones per saltum , que son aquellas que pudiendo haber sido planteada, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación ( sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas). De manera que no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, «pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación» ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 )'.

Y ello por cuanto la razón de considerar cuestión nueva la misma, a efectos de casación, derivaba de su conformidad en la apelación e inviabilidad de planteamiento 'per saltum', pero no comporta que se cuestione que la valoración de la caducidad deba efectuarse de oficio, máxime cuando sí se ha suscitado en primera instancia por la demandada.

Procede, por lo expuesto, acoger la excepción formulada, sin que obste a la conclusión expresada la consideración de la existencia de planteamiento de procedimiento arbitral, pues, tratándose de plazo de caducidad, no queda interrumpido, y aquel cauce se planteó en abril de 2013, en momento en que restaba un plazo muy relevante para planteamiento de la acción que, por lo expresado, ha de considerarse caducada.



TERCERO .- La estimación de tal motivo comporta, necesariamente, que deba analizarse la acción ejercitada con carácter subsidiario, de resolución contractual con reclamación de daños y perjuicios por pérdida patrimonial, no analizada en primera instancia por la estimación de la ejercitada en primer lugar, que se considera caducada.

LaSTS, Civil PLENO, de 13 de septiembre de 2017 ROJ: STS 3247/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3247 expresa, sobre las ' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual' lo que sigue: "1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .-No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : «1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a losartículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anteriorSentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento . La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.-Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado ".

Por ello, procede, asimismo, desestimar la acción ejercitada con carácter subsidiario, y, en consecuencia, la desestimación íntegra de la demanda.



CUARTO .- Costasy depósito.- Las costas de primera instancia han de imponerse al demandante, por la desestimación de la demanda, y aplicación estricta del principio del vencimiento. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas en segunda instancia, con reintegro a la recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 394,1 y 398,2 LEC y D.Ad . 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia dictada con fecha 29 de marzo de 2017 por el Juzgado de primera instancia 20 de Valencia -refuerzo- y se desestima la acción de anulabilidad estimada en primera instancia instada por Lorenzo Y Genoveva por caducidad, y, entrando en la subsidiaria de resolución contractual, SE DESESTIMA la misma en su totalidad, con imposición a la parte demandante de las costas de primera instancia, y sin pronunciamiento expreso de las de esta alzada, acordando el reintegro a la recurrente del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, que pone fin a la segunda instancia, no cabe ulterior recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, devuélvanse los autos al juzgado de instancia con certificación de esta resolución, librándose los correspondientes despachos y procédase al archivo del presente rollo una vez se reciba el indicado acuse u oficio del Juzgado comunicando tal recepción.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.