Sentencia CIVIL Nº 525/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 84/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00525/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA DE GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2016 0006305
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613 /2016
Recurrente: Primitivo
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN
Abogado: SAUL NAVA LOBO
Recurrido: AVANT TARJETA EFC SAU, PRA IBERIA SLU PRA IBERIA SLU
Procurador: MARIA JOSE FEITO BERDASCO, MANUEL SUAREZ SOTO
Abogado: PATRICIA SUAREZ DIAZ, CRISTINA ALMUZARA ALMAIDA
SENTENCIA Nº 525/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En Gijón, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2018, en los
que aparece como parte apelante, D. Primitivo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª
SUSANA FERNANDEZ COBIAN, asistida por el Abogado D. SAUL NAVA LOBO, y como parte apelada,
AVANT TARJETA EFC SAU, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA JOSE FEITO
BERDASCO, asistida por la Abogada Dª PATRICIA SUAREZ DIAZ y PRA IBERIA SLU representado por el

Procurador de los tribunales D. MANUEL SUÁREZ SOTO, asistido por la abogada Dª CRISTINA ALMUZARA
ALMAIDA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la codemandada 'Avant Tarjeta EFC S.L.U.' y entrando en el fondo del caso controvertido, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Susana Fernández Cobián, en nombre y representación de D. Primitivo , contra la entidad mercantil 'Avant Tarjeta EFC, S.A.U.', representada por la Procuradora Dª María José Feito Berdasco y contra la también entidad mercantil 'Pra Iberia, S.L.U.', representada por el Procurador D. Manuel Suárez Soto y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente: 1º/ Se declara la falta de legitimación pasiva de 'Avant Tarjeta EFC S.L.U.', absolviendo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra por la representación procesal de D. Primitivo .

2º/ Se absuelve a 'Pra Iberia S.L.U.' de todas las pretensiones deducidas en su contra por D. Primitivo .

3º/ Se impone a D. Primitivo el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Primitivo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la primera instancia, objeto de impugnación, estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de Avant Tarjeta EFC, S.A.U. y la demanda formulada por D. Primitivo frente a la mercantil Pra Iberia, S.L.U., en la que instaba la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito concertado con la cedente MBNA el 3 de junio de 2005, así como sus posteriores modificaciones, con la consiguiente declaración de que el actor sólo tiene obligación de entregar a la prestamista la suma dispuesta en concepto de capital, con la obligación de ésta de devolver todas las cantidades percibidas por cualquier concepto que supere dicho capital, a determinar en ejecución de sentencia.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el actor alegando: improcedencia de la condena en costas respecto de la demandada Avant Tarjeta EFC S.L.U. absuelta de las pretensiones de la demanda, al estimar su falta de legitimación pasiva; la aplicación del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura no requiere el carácter de consumidor para su aplicación, siendo -además- incierto que el demandante haya vinculado el uso de la tarjeta a su actividad profesional como se recoge en la recurrida y, a mayor abundamiento, en el caso de contratos con doble finalidad, es decir, en parte relacionado con dicha actividad y otra ajena a la misma, siendo la primera limitada en relación con el contexto general del contrato, el contratante no pierde la condición de consumidor; y de conformidad con la STS de Pleno de 25 de octubre y de las Sentencias dictadas por las distintas Secciones de nuestra Audiencia Provincial, para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas, no como sostienen las codemandadas y la propia recurrida , el interés del resto de entidades que ofrecen productos similares.

La mercantil Pra Iberia, S.L.U en su escrito de oposición afirma que la única entidad legitimada para soportar las acciones ejercitadas es la entidad Avant Tarjeta, E F. C., S.A.U. pues fue ella quien se subrogó en la posición de MBNA, y en los derechos y obligaciones del contrato cedido, siendo quien efectuó las liquidaciones correspondientes en aplicación de las cláusulas cuya nulidad interesa la actora y la que cobró los recibos mensuales por el uso de la tarjeta, sin que ésta percibiera importe alguno. Sin haber impugnado la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos analizando las cuestiones de fondo sometidas a la decisión de la Sala, para pronunciarnos a posteriori sobre la condena en costas a la actora respecto de la entidad demandada absuelta.

Comenzando por la condición de consumidor del apelante, se acoge el primer motivo invocado en el recurso, toda vez que la aplicación de la Ley de Represión de la Usura de 1.908 no requiere que el demandante tenga la condición de consumidor para su aplicación y, por ende, declarar -en su caso- que el interés pactado es usurario y, consiguientemente, la nulidad del contrato, de hecho en su artículo 1 ninguna referencia se hace a la cualidad de consumidor del prestatario, aludiendo solamente a este término. La única consecuencia que se derivaría en el supuesto de que la tarjeta se hubiera concedido en atención a la condición de profesional del prestatario y para atender los gastos derivados de dicha actividad, es que el índice a aplicar para determinar sí el interés pactado es usurario o no, sería distinto del aplicable al supuesto en el que el contrato de tarjeta de crédito se formaliza al margen de actividad profesional alguna.

En el supuesto enjuiciado, del examen del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre D. Primitivo y MBNA se constata que el destino o la finalidad del uso de la tarjeta no lo ha sido en atención a la actividad profesional del demandante (taxista) sino al prestatario como persona física, siendo por tanto indiferente el concepto para el que haya sido utilizada aquella.

Sentado lo que antecede, esta Sala ha venido sosteniendo respecto de la procedencia de considerar los intereses remuneratorios de la tarjeta que nos ocupa como usurarios y la inaplicación de otros índices diferentes a los señalados por el TS para analizar los intereses discutidos , -así en sentencias de fecha 21 de diciembre de 2017 , 5 y 13 de julio de 2018 , entre otras-, doctrina que reproducimos en la presente por ser de aplicación a la cuestión litigiosa, en cuanto en el recurso se cuestiona el tipo de interés que sirve de comparación por cuanto se argumenta que para realizar esta comparativa debe acudirse, tal como hizo el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2015 , al tipo medio de las operaciones de crédito al consumo, no al de la media del propio mercado de las tarjetas de crédito de pago aplazado al que acude la parte demandada-apelada, resoluciones en las que señalamos: 'La sentencia apelada, para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, parte de la doctrina sentada por dicho Tribunal en la mentada resolución en donde además de indicar que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación, señaló que 'El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada'.

En el supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal se trataba de un crédito de la modalidad 'revolving' con un interés del 24,6% TAE que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, por lo que concluyó su carácter excesivo.

En la sentencia aquí apelada se aplica esta doctrina, más se concluye que no estamos ante un tipo notoriamente superior al normal si comparamos el tipo de interés 26,82% TAE, con los tipos de interés (TEDR) de las nuevas operaciones de entidades de crédito aplicados a préstamos y créditos a los hogares mediante tarjetas de crédito de pago aplazado, que durante el mes de enero de 2013 eran del 20,983%. Conclusión que esta Sala comparte. En el recurso lo que se cuestiona en el tipo de interés que sirve de comparación por cuanto se argumenta que para realizar esta comparativa debe acudirse, tal como hizo el Tribunal Supremo en aquella resolución, al tipo medio de las operaciones de crédito al consumo, no el de la media del propio mercado de las tarjetas de crédito de pago aplazado, Se argumenta que la tabla a la que se refiere la sentencia recurrida es una tabla que recoge, con meros fines estadísticos, el interés medio aplicado en los contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado, lo cual no puede sustituir al índice de referencia al que se remite el Tribunal Supremo como índice oficial para la comparativa en este tipo de operaciones, tabla que solo serviría para demostrar que el uso de intereses abusivos en los contratos de tarjeta de crédito revolving es una práctica extendida entre la mayoría de estas entidades financieras, sin que una elevación del tipo de interés tan desproporcionada como la analizada pueda justificarse sobre la base del genérico riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

A juicio de la Sala el recurso debe estimarse. Efectivamente la defensa de la demandada se sustenta en la alegación de que tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio/agosto de 2010, 'los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas'.

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo. Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 06 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª 'la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que los justifique'. El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado 'con las circunstancias del caso', pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aún cuando ello 'puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

Pues bien en el supuesto de autos el TAE de la operación es del 26,82%, y los tipos aplicados desde entonces varían desde el 22,3% (TAE 24,7%) al 24,3% (TAE 27,2%). Teniendo presente que a la fecha del contrato la tasa media ponderada de todos los plazos era del 9,43% y del 8,51% en marzo de 2016, hemos de concluir que el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero y por ello, por lo argumentado, el carácter usurario del mismo,...'.

Trasladando esta doctrina al caso enjuiciado, se aprecia que se contrata la tarjeta en el mes de junio de 2005 con un interés TAE inicial del 18,90% para las transferencias de saldo, disposiciones en efectivo en oficinas, cajeros y otros lugares (transacciones en efectivo) y del 18,50% para el pago de compras o utilización en establecimientos, modificándose en junio de 2012 pasando a ser, respectivamente, del 24,90% y del 18,90%, siendo el TAE publicado para los créditos al consumo a la fecha del contrato (mayo 2005) de 8,35% y en la fecha de la modificación (junio 2012) de 8,07%, Así mismo, como resulta del contenido de las resoluciones citadas, en marzo de 2016 la tasa media ponderada de todos los plazos era del 9,43% y del 8,51%, fecha próxima a la cesión realizada por la entidad Avant Tarjeta, E F. C., S.A.U. a Pra Iberia, S.L.U (12/01/2015) y en junio de 2017, de 8,39%. Datos que conducen a declarar la condición de usurario del crédito objeto del presente procedimiento, lo que conduce a la estimación del recurso y consiguiente revocación de la recurrida en este punto, declarando la nulidad radical del contrato de tarjeta de crédito, siendo sus consecuencias como establece imperativamente el artículo 3 de la ley 1908, la devolución por el prestatario a la prestamista del capital recibido y la restitución a su favor por parte de la prestamista de las cantidades percibidas por cualquier concepto que excedan de dicho capital, todo ello a determinar en ejecución de esta sentencia.



TERCERO.- Por el contrario , se desestima el motivo invocado en orden a la improcedencia de la imposición al demandante de las costas causadas por la demandada absuelta, Avant Tarjeta Establecimiento Financiero de Crédito, SAU (EVO finance) al estimarse su falta de legitimación pasiva, ya que aunque es cierto que la codemandada Pra Iberia, SLU no ha probado la recepción por D. Primitivo de la comunicación de la cesión del crédito a su favor por parte de Avant (doc.3 de su contestación), comunicación negada por el demandante, éste pudo haber desistido de su acción frente a esta entidad , una vez que a través de su escrito de contestación fue conocedor de dicha cesión, lo que no hizo, continuando la tramitación del procedimiento con ambas codemandadas al estimar el Juzgador la excepción subsidiaria de falta de litisconsorcio pasivo necesario, acordando dar traslado de la demanda a Pra Iberia, SLU para que pudiese contestar a la misma.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación con la consiguiente estimación de la demanda frente a la entidad Pra Iberia, S.L.U, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.2 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia, con imposición de las causadas en primera instancia a la citada demandada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Cobián, en representación de D. Primitivo , contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 613/2016 tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número CUATRO de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN EL SENTIDO de declarar la nulidad radical del contrato relativo a la tarjeta nº NUM000 , asociada a la cuenta NUM001 entre D. Primitivo y MBNA, siendo actualmente cesionaria la entidad Pra Iberia, S.L.U, con la consiguiente condena del prestatario a la devolución a la prestamista del capital recibido y a la restitución a su favor por parte de la prestamista de las cantidades percibidas por cualquier concepto que excedan de dicho capital, todo ello a determinar en ejecución de esta sentencia. Manteniendo la imposición al actor de las costas devengadas por la entidad absuelta.

Sin hacer declaración expresa de las costas devengadas en segunda instancia, imponiendo las causadas por el actor en primera instancia a Pra Iberia, S.L.U.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.