Sentencia CIVIL Nº 525/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1399/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0005745
Recurso de Apelación 1399/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 915/2016
APELANTE: Dña. Eulalia
PROCURADORA: Dña. MARTA BAENA NAJARRO
APELADO: D. Jose Pablo
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
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En Madrid, a 14 de junio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 915/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
Alcalá de Henares, entre partes:
De una como apelante, doña Eulalia , representada por la Procuradora doña Marta Baena Najarro.
De otra como apelado, don Jose Pablo , sin representación procesal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de mayo de 20107, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Eulalia contra D. Jose Pablo , declaro no haber lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 09-05-13 recaída en procedimiento número 103/13 seguido ante este Juzgado. Y ello sin condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, por escrito ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M. el Rey, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eulalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, sin que por la parte demandada se presentara escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo de la naturaleza de orden público y, por tanto, carácter imperativo de las normas procesales, conforme a un elemental principio de legalidad, y la facultad consecuente de los Tribunales de velar de oficio por su aplicación ( artículos 9.1 de la CE y 1 y 4 de la LEC ), resulta dable jurídicamente entrar a conocer de la posible concurrencia de la cuestión procesal de inadecuación de procedimiento accionada en estos autos por la parte demandada aunque no fuera a la postre estimada en la sentencia de instancia y no haya sido objeto ahora del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Pues bien, en la estipulación quinta del convenio regulador del divorcio de los litigantes (documento número 2 de la demanda), se pactó que 'el señor Jose Pablo abonará a la señora Eulalia la cantidad de mil trescientos cincuenta euros (1.350 €) por el concepto de pensión compensatoria', y que 'dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la siguiente cuenta: NUM000 de La Caixa', además de su fecha de devengo y condiciones de actualización.

Mediante la demanda origen del presente proceso, la parte actora solicita que dicha pensión 'sea abonada directamente por la Seguridad Social a la cuenta de mi mandante de Caixabank número NUM000 '.

Considera esta Sala que el procedimiento de modificación de medidas ( artículos 90.3 y 91 in fine del Código Civil , en concordancia con el artículo 775-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no es el adecuado para plantear, tramitar y resolver la pretensión de la demandante, especialmente por dos causas, que además se relacionan claramente entre sí: en primer lugar, porque dicha pretensión excede del objeto del mismo -que no es otro que intentar precisamente cambiar el sentido de un efecto definitivo ya existente- para asentarse en uno dispar -cual es la fijación de una medida totalmente nueva-, con la aparición incluso de un agente extraño al pacto inter-partes, un tercero, como lo es la Seguridad Social, en sustitución del obligado al pago que desaparece como figura relacional; y en segundo lugar, porque la pretensión también desborda el marco declarativo propio del presente proceso - no hay alteración circunstancial que debatir-, para introducirse de lleno en otro de carácter netamente ejecutivo -hay un mero incumplimiento que se quiere paliar-, es decir, realmente no se pretende modificar una medida, sino que se cumpla, no se quiere declarar nada, sino embargar, y eso a través del presente procedimiento, no es posible, máxime cuando si se abriese este cauce se desvirtuaría sobremanera la regulación que sobre bienes inembargables recogen los artículo 605 y siguientes de la LEC , y ello con independencia de que el artículo 608 pudiera resultar aplicable al caso dada su redacción y la doctrina emanada por esta Sala sobre el particular. Las garantías a que hacen mención los artículos 90.4 , 91 , 97, en su último párrafo, y 103.3.ª del CC son las que pueden establecerse en la resolución judicial que establezca originariamente las medidas o en la que las ejecute, no en la que las modifique, como es dable concluir de una simple lectura comprensiva de los mismos.

La propia sentencia de instancia, después de desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento accionada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, afirma extrañamente lo que aquí se viene manteniendo en orden a la concurrencia de esa inadecuación, esto es, que nos encontramos ante la 'conducta incumplidora de una de las partes', que 'la propia Ley de Enjuiciamiento Civil dispone de una extensa regulación para procurar el cumplimiento forzoso de lo juzgado en casos de voluntad rebelde al pago o incumplimiento de las obligaciones establecidas en las resoluciones judiciales', y que 'en definitiva, para el cumplimiento de lo resuelto la ley no arbitra dos sistemas procesales, uno de modificación de medidas y otro de ejecución forzosa, sino sólo este último'.

Resulta evidente, que el procedimiento de modificación de medidas no puede entenderse apto para enjuiciar una pretensión notoriamente ejecutiva, tanto por la naturaleza declarativa de aquél como por las especialidades en que la ley enmarca la ejecución dineraria, sin que pueda ser objeto de convalidación o subsanación al efecto de preservar su tramitación y revertir su inadecuación en este caso ( SSTC 95/1983 , 17/1985 , 2/1986 y 41/1986 , y STS de 10 de octubre de 1991 ).

En atención a la inadecuación procedimental analizada, deviene inane entrar a debatir, fuera de lo ya examinado, los motivos que integran el recurso interpuesto.

La admisión de oficio de esta cuestión procesal determina la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia aunque por vía distinta a la pronunciada, sin perjuicio del derecho de la parte actora a promover su acción a través del procedimiento correspondiente.



SEGUNDO.- Pese a la desestimación del presente recurso, y en atención a la apreciación de oficio de la excepción examinada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que apreciando de oficio la cuestión procesal de inadecuación del procedimiento, se desestima por este motivo el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Marta Baena Najarro, en nombre y representación de doña Eulalia , contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil diecisiete, dictada en el proceso de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de Alcalá de Henares bajo el cardinal 915/2016, que se confirma por esta vía, con reserva a la parte actora de ejercitar su acción por el procedimiento correspondiente si a su derecho conviniere, y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1399 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe