Sentencia CIVIL Nº 525/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 524/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000524/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000810/2018

SENTENCIA Nº 525/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

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En ELCHE, a quince de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de procedimiento de modificación de medidas n. 810/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por Dña. Marta, representada por la Procuradora Sra. Seller Roca de Togores, y asistida de la Letrada Sra. Beltrán Castaño, siendo partes recurridas D. Jose Pablo, representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y asistida del Letrado Sr. Navarro Parrés, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el núm. 810/18, se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2019, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas, sin pronunciamiento condenatorio en costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y personadas las partes, se señaló día para votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas, consistiendo singularmente la modificación acordada, en la atribución al padre de la guarda y custodia de la menor Rafaela - que en el momento del dictado de la sentencia recurrida contaba con 15 años de edad, y en la actualidad con 16 años -, y cuyo pronunciamiento principal es recurrido, al igual que los derivados del anterior, consistiendo éstos últimos que traen causa del principal, tanto en la fijación de una pensión alimenticia a cargo de la madre en cuantía de 150 euros mensuales, como el establecimiento de un régimen de vistas mínimo.

A dicho recurso se opone tanto la demandante como el Ministerio Fiscal.

Constituyen los motivos de recurso - en el que el apelante se opone al pronunciamiento principal, referido a la atribución al padre de la guarda y custodia de la menor Rafaela -, en primer lugar el criterio jurisprudencial, que estima la guarda y custodia compartida como régimen normal e incluso deseable, y en segundo término el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Procede reflejar el criterio del Tribunal Supremo en esta materia, que establece que la Sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio).

Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).

Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'

A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

La sentencia de 30 de diciembre de 2015 afirma que 'La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que ' el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.

Por ello dicho fin primordial debe sopesarse y valorarse en cada supuesto concreto, y sin perjuicio de recordar que el T. Supremo, según hemos expuesto, lejos de conceptuarlo como 'medida excepcional, sino que al contrario, ha declarado que debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', destacando elmayor valor de atender al fin superior del mejor desarrollo psíquico y emocional de los menores, que se pretende con la custodia compartida.

TERCERO.- Por lo tanto dependerá de la valoración de la prueba, la decisión de cual deba considerarse la solución que ampare el mejor desarrollo psíquico y emocional de la menor, en este supuesto concreto, atendidas las circunstancias que se han sucedido y el estado o situación actual.

Con respecto de las cuestiones que constituyen valoración de la prueba, debe indicarse que procede aplicar la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, que establece quecuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen, en esta sede, a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto- salvo en los supuestos que posteriormente se citan- deberá mantenerse la valoración de la prueba efectuada en la instancia, constituyendo doctrina reiterada que cuando constituya el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano,de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

La STSupremo 770/12, de 26 de diciembre de 2012, resolvió ' esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarsesuficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'

La STSupremo 243/12, de 27 de abril de 2012, resolvió ' La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución '

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, puesto que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico.

Igualmente la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió ' Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicaday convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable'.

CUARTO.- Alega la recurrente que no existe un cambio de circunstancias que justifique la modificación de la medida, expresando que sigue vigente el informe pericial practicado en el anterior procedimiento de modificación de medidas 661/16, y manifestando que el único motivo que pudiera fundamentar la modificación, consiste en la voluntad expresada por la menor de convivir con su padre.

Procede indicar que el informe pericial a que se refiere la recurrente es de fecha 20 de enero de 2017, dictándose sentencia en aquel procedimiento, en virtud del común acuerdo de las partes, y en la cual se estableció el mantenimiento de la guarda y custodia para ambos progenitores, y se acordó el establecimiento de terapia psicológica de la menor, así como la mediación psicológica para mejorar la relación entre los progenitores.

Consta igualmente en actuaciones informe psicológico posterior de fecha 10 de octubre de 2017, en el que la menor manifiesta la relación tensa con la pareja de la progenitora que se extiende a ésta, y muestra su deseo de convivir con su progenitor y la pareja de éste. Dicho tratamiento se interrumpió el 14 de septiembre de 2017.

La sentencia dictada expresa, que la exploración de la menor tuvo lugar el 10 de diciembre de 2018, y en sus aspectos más relevantes, relacionados con las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, indica que el régimen de custodia compartida no ha funcionado y desde hace más de 4 meses la menor reside con el padre y apenas se relaciona con la madre; que la terapia se inició, sin embargo la misma se interrumpió en octubre de 2017, según manifestó la madre porque carecía de recursos, por lo cual dejó de llevarla; que los progenitores acordaron se someterían a mediación familiar, sin embargo dicha medida tampoco se llevó a cabo; que el régimen de custodia establecido en la anterior resolución no se adapta a las preferencias de la menor, sin que pueda seguir imponiéndosele, resultando que la problemática ha empeorado hasta el punto de que la menor lleva prácticamente 4 meses sin ver a su madre.

Igualmente razona que la decisión del cambio de custodia que adopta la juzgadora no se basa en una mera preferencia o deseo de la menor, sino más bien en el fracaso del régimen actual por la incapacidad de los progenitores de revertir la negativa de la menor a vivir en casa de la madre.

Concluye que la negativa de la menor a relacionarse con su madre, es imputable a ambos progenitores, y lo realmente relevante, más allá del régimen de convivencia es conseguir que la relación de la madre y la menor se restablezca, lo que no considera que pudiera conseguirse manteniéndose el régimen de custodia compartida.

Por último expresa que es necesario que la partes se sometan a terapia familiar en el IFPH de Alicante, y si bien dicha terapia es voluntaria, la juzgadora y ante la realidad existente debe establecerla sin perjuicio de que luego los progenitores decidan no someterse, lo que sin duda perjudicará a su hija, puesto que la imposibilidad de relacionarse de los padres genera grandes conflictos en los menores incapaces de mantenerse equidistantes.

En consecuencia, la sentencia razona su decisión teniendo en cuenta el principio de protección del interés de la menor, y por lo tanto no solamente la voluntad expresada por la misma- tal y como se alega en el escrito de recurso-, y si bien atribuye a la conducta de ambos progenitores la negativa de la menor a relacionarse con su madre, concluye que la trayectoria familiar ha abocado a la situación actual, constituyendo el mantenimiento de la imposición de la custodia compartida que propone la recurrente, una solución contraria al favorecimiento del estado actual.

En definitiva y de los motivos analizados anteriormente, procede concluir que del examen de la resolución de instancia, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba y de la consiguiente interpretación de la normativa de aplicación, siendo por el contrario, la conclusión alcanzada razonada y razonable, sin que pueda ser sustituida por la apreciación subjetiva del análisis probatorio e interpretativo expresado por el apelante, remitiéndose esta alzada a las contenidas en la sentencia - con los razonamientos que se contienen en la presente resolución-, sin que aquella proceda ser revocada y en consecuencia debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección, que no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

LA SALA ACUERDA.-Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Seller Roca de Togores, contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, en los autos de Juicio modificación de medidas nº 810/18, debemos CONFIRMARdicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas y pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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