Sentencia CIVIL Nº 525/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1117/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1117/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 665/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luis Angel
Procurador/a: ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO
Abogado/a: JOSEP ESPINET PARES
Parte recurrida: Fermina
Procurador/a: Marta Negredo Martín
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN MILAGRO PÉREZ
SENTENCIA Nº 525/2019
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)
Barcelona, 24 de julio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 31 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 665/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO, en nombre y representación de Luis Angel contra Sentencia - 23/04/2018 y en el que consta como parte apelada oponente e impugnante la Procuradora Marta Negredo Martín, en nombre y representación de Fermina , y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Fermina frente a Luis Angel debo declarar y declaro disuelto la unión de pareja de hecho existente entre las partes , adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de las partes hubiera otorgado en favor del otro.

2. - La guarda y custodia de los hijos menores, Julieta y Abilio , será compartida por ambos progenitores por semanas alternas de lunes a lunes, manteniendo ambos el ejercicio compartido de la patria potestad.

3.- Las vacaciones escolares de los menores, Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos. El primer periodo desde el último día del curso escolar hasta el 15 de julio a las 20:00 horas y desde el 1 de agosto a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y el segundo periodo desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 1 de agosto a las 20:00 horas y desde el 15 de agosto hasta el inicio del curso escolar. Siendo que la madre disfrutará del primer periodo los años impares y el padre el segundo periodo.

Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad, estableciéndose dos periodos. El primero desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo periodo desde el 30 a las 20:00 horas hasta el inicio del curso escolar.

Correspondiendo el primer periodo a la madre y el segundo al padre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad, en dos periodos.

Correspondiendo el primer periodo desde la salida del colegio del viernes a hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo periodo desde el miércoles santo a las 20.00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20.00 horas. A la progenitora los años impares le corresponderá el primer periodo y al padre los pares.

4.- En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los menores cada uno abonará los gastos de alimentación, comida, suministros y ropa mientras que estén en su compañía. Para los gastos ordinarios de colegio, mutua médica y actividades extraescolares se abriría una cuenta conjunta y cada uno de ellos abonara la cantidad de 250 euros mensuales.

Además ambos progenitores deberán de abonar satisfacer en un 50 % los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor tales como gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, tales intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente entre ambas partes ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Asimismo ambos progenitores deberán de ponerse de acuerdo al comienzo de cada curso escolar que actividades va a realizar los menores, para abonar las mismas en la proporción mencionada. Si no existe acuerdo cada progenitor deberá abonar los gastos de la actividad en los que quiere inscribir a los menores.

5.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM001 se atribuye a la Sra. Fermina por un periodo de dos años desde el uso efectivo de la misma. La Sra. Fermina durante el tiempo en el que tenga el uso efectivo de la vivienda, deberá abonar todos los gastos ordinarios de comunidad, suministros, tributos y tasas. Los gastos de hipoteca se deberán abonar conforme al título constitutivo.

6.- No se acuerda ninguna compensación económica por razón del trabajo.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO- Uso de la vivienda: La sentencia atribuye el uso de la vivienda a la madre. EL 233-8,3) del CCCat continua reconociendo como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos casos debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. ).

Aquí se da el caso de que se ha acordado una custodia compartida. En estos supuestos , el art. 233-20, 3 a) precisa que se atribuirá uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección, añadiendo el apartado 5 del mismo precepto que en cuando se atribuya a uno de los cónyuges por ser el más necesitado de protección habiéndose acordado la guarda compartida, la atribución del uso será con carácter temporal .

Pero se da la circunstancia que desde el año 2013 las partes ya no residían en la que la vivienda de DIRECCION001 de DIRECCION002 , sino en otra vivienda que había sido alquilada de común acuerdo situada en DIRECCION003 .

Alega la Sra Fermina que se alquiló esa vivienda por no tener espacio para acoger a su madre cuando cayo enferma y por la necesidad de cuidarla y tenerla en su compañía. Desgraciadamente la madre de la Sra. Fermina falleció en el año 2016 pero tampoco entonces se produjo el regreso a la vivienda ya que se encontraba arrendada a terceros, a los cuales se les había renovado contrato el 4 de noviembre de 2015 por un plazo de tres años. Es decir, el contrato de arrendamiento se suscribe con anterioridad al fallecimiento de la madre de la Sra. Fermina cuyo cuidado justificaba el cambio de residencia de la unidad familiar. Al momento de dictarse la sentencia apelada la vivienda de DIRECCION001 de DIRECCION002 continuaba arrendada, razón por la cual la juzgadora concedía el uso por dos años a partir de la efectiva ocupación tras el oportuno desalojo de los arrendatarios.

Puesto que la familia se había asentado en otra vivienda y la residencia habitual paso a estar en otro lugar, la que fuera vivienda familiar perdió ese carácter y por esta razón no procedía la atribución del derecho de uso de una vivienda de cuyo uso ya no se disponía, con independencia de como se formalizara el contrato de arrendamiento.

Por consiguiente, procede la revocación de este concreto pronunciamiento.



SEGUNDO.- En cuanto al modo de contribución a los gastos y necesidades de los menores, se opone la impugnante a la formula acordada por los propios litigantes, es decir el ingreso en cuanta conjunta de la cantidad pactada.

El actual Codi Civil de Catalunya en su art. 233-2 atribuye a las partes una amplia autonomía de la voluntad para que puedan pactar las medidas definitivas del divorcio en convenio regulador, de manera que los pactos alcanzados siempre que no sean contrarios a la ley ni en perjuicio de tercero, son plenamente vinculantes. La fuerza vinculante de los pactos suscritos en convenio ha sido objeto de reiteradísima jurisprudencia por que los cónyuges, en ejercicio de su autonomía privada, derivada de lo que prevé el art. 1255 C, pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales y estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia.

El Convenio es una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial'. Es un negocio jurídico de derecho de familiar que se regirá por las normas de las obligaciones reciprocas.

La forma de contribución pactada no se ha probado que resulte perjudicial al interés de los menores ni de las propias partes interesadas y es por otra parte una forma habitual de contribución a los gastos y necesidades de los hijos en los supuestos en que se atribuye una guarda compartida . Si existen problemas prácticos en el cumplimiento de la obligación de abono o ingreso en cuenta puede , a través del mecanismo de la ejecución de sentencia, corregirse cualquier situación imponiendo por la via de apremio el cumplimiento forzoso a aquel que no se hubiera ajustado a lo establecido en sentencia.



TERCERO.- Dada la resolución y las materias objeto de recurso, atendiendo a lo que disponen los art#s 394 y 398 de la LEC, no procede efectuar imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Luis Angel y desestimando la Impugnación formulada por DOÑA Fermina , contra la sentencia dictada en fecha 23 de ABRIL de 2018 , por el Juzgado de Primera Instancia núm 7 de los de DIRECCION000 , Autos 665/2017 SE REVOCA la referida resolución en el exclusivo particular de dejar sin efecto la atribución del derecho de uso de la vivienda sita en DIRECCION001 de DIRECCION002 , CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación. , Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.