Sentencia CIVIL Nº 525/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 485/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 525/2019
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Pareja
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz
Sección Sexta del Concurso de Acreedores número 92/2016
Incidente Concursal número 92.06/2016
Rollo de Apelación número 485/2019
En la Ciudad de Cádiz, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal número 92.06/2016, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 92 de
2016, sobre CALIFICACIÓN DE CONCURSO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz,
seguidos a instancia de la Administración Concursal de la entidad GADITANA DE ALUBESA, S.L., representada
por el Administrador Concursal Don Hermenegildo , y del Ministerio Fiscal, frente a la concursada GADITANA
DE ALUBESA, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Germán González
Bezunartea y defendida por el Letrado Don César de la Torre Carmona, y frente a Don Isaac y Don Ismael
, representados en esta alzada por el Procuradora de los Tribunales Don Francisco Javier Funes Toledo
y defendidos por el Letrado Don César de la Torre Carmona; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones
procesales de la concursada las personas afectadas por la calificación culpable.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 8 de mayo de 2018, en los autos de Incidente Concursal número 92.06/2016, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 92 de 2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Declaro culpable el concurso de la entidad GADITANA DE ALUBESA, S.L.

Declaro persona afectada por la calificación a D. Isaac y D. Ismael .

Condeno a D. Isaac y D. Ismael a la pena de inhabilitación especial para administrar los bienes ajenos durante un período de tres años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período y a la pérdida de los derechos que pudiese tener como acreedor en el concurso.

Condeno a D. Isaac y D. Ismael a cubrir la parte del déficit concursal consistente en el importe de los créditos contra la masa hasta la fecha de la sentencia de calificación, más el importe de las retenciones practicadas a trabajadores y no ingresadas en la AEAT, que ascienden a 49.860,38 euros, y el importe del crédito con el acreedor MARISCAL ASOCIADOS SL, por importe de 210,17 euros.

Se imponen las costas de este incidente a D. Isaac y D. Ismael .'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, las representaciones procesales de la concursada y de las personas afectadas por la calificación culpable, los cuales fueron admitidos a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 24 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan en apelación la concursada y las personas afectadas por la calificación culpable mediante similares recursos de apelación en los que interesan, en primer lugar, y con carácter principal, la nulidad de la vista por haberse realizado con limitaciones de la defensa de los demandados, alegando que la administración concursal en dicho acto, modificó su informe sin dar oportunidad a los demandados de analizar y valorar los cambios introducidos en el informe de calificación del administrador concursal, vulnerando con ello el artículo 412 LEC, estimando que no pueden considerarse alegaciones complementarias ya que, si bien como consecuencia de los datos aportados por la concursada en la oposición a la calificación, se retiran del informe alguna de las causas que se alegaban para declarar la culpabilidad, además, se alteran las causas que se mantienen del informe de calificación y, aún cuando sean consideradas alegaciones complementarias, se debió dar un plazo de tiempo suficiente a la parte demandada para que pudiera analizar y valorar las alteraciones realizadas, ocasionándoles indefensión a los demandados. En segundo lugar, impugnan los demandados la apreciación de la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1º LC. En el recurso interpuesto por la concursada, se alega que no ha quedado acreditado qué irregularidades contables han sido relevantes para afectar a la comprensión de la situación patrimonial y financiera del deudor y, si bien puede existir una irregularidad, la concursada entendió siempre que se trataba de una discrepancia con la AEAT, sin que se explique en los fundamentos de la sentencia cuál sea la relevancia, particularmente no resulta apreciable en la cuantía, dado el volumen que produjo una sola obra de la concursada, y tampoco existió ocultación de apunte contable, ya que el mismo fue contabilizado tras el expediente de comprobación que realizó la Administración, sin que tampoco se fundamente acerca de lo sustancial de la irregularidad que le impida conocer la situación patrimonial y financiera del deudor. Discrepa la concursada de la fundamentación de la sentencia apelada, aduciendo que se comprueba de los expedientes correspondientes al período 2013 a 2015, que las deudas de la AEAT han surgido con posterioridad al año 2013 como consecuencia de la comprobación limitada realizada por la Oficina de Gestión Tributaria de la AEAT, tratándose de cuotas de comprobación de impuestos y sanciones por infracciones, ya que si los ingresos supuestamente del 2013 hubieran sido extemporáneos, se hubiera generado recargos, pero no sanciones, además de que sólo existía una deuda con la AEAT ya que el burofax de ABANTIA no fue recibido hasta el 2015. Añade que se demuestra que no se trata de una irregularidad relevante, el hecho de que la condena no supone más del 4% del volumen de negocio. En el recurso interpuesto por las personas afectadas por la calificación culpable, se alega que la sentencia fundamenta la irregularidad contable exclusivamente en el artículo 28.1 del C. de C. y sobre los asientos registrados en los libros diarios, pero no dice nada de los demás libros y cuentas anuales, en los que con concreción y claridad se determina la situación patrimonial y financiera de la concursada. Añade que la sentencia se limita a argumentar que el momento temporal de contabilizar las deudas con la AEAT debió ser el ejercicio 2013 y que ascendía a cuenta de 49.860,38 €, sin determinar que dicha regularidad desvirtuaba la imagen patrimonial y financiera de la misma. En cuanto a la presunción del artículo 165.1.1º LC, se alega por las personas afectadas por la calificación culpable y por la concursada que se incurre en un error de apreciación de la prueba, ya que hasta el momento de la presentación de concurso sólo se conocía de la deuda de la AEAT desde comienzos de 2014, y no es hasta octubre/noviembre de 2015 cuando se conoce la deuda con la empresa ABANTIA TINCSA, S.A., considerando que se entendió que a partir de la reclamación de 11 de diciembre de 2015 la mercantil debía solicitar el concurso porque ya no tenía un solo acreedor, a lo que añade que a finales de 2015, no se había aún subrogado en la deuda de la TGSS por la sanción del accidente laboral, ya que la sanción había sido pagado por ABANTIA TINCSA, S.A., y dicha sociedad tenía cuentas pendientes de realizar con la concursada y su vinculada. En el recurso interpuesto por la concursada se insiste en que hasta la declaración de concurso sólo se conoció de la deuda de la AEAT, no siendo hasta octubre de 2015 cuando se conoce la deuda por medio de la empresa. Añade que la deuda derivada a ABANTIA TINCSA, S.A., y que se pretendía derribar a la concursada, no es consecuencia del pago de contribuciones de la empresa a la Seguridad Social o de crédito por salarios de los trabajadores, sino que responde a una resolución de responsabilidad de las empresas por falta de seguridad del trabajo. En cuarto lugar, difieren los demandados de la apreciación del incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal, estimando que por la juzgadora de instancia no se especifica o no se motiva la causa del incumplimiento del deber de colaboración, que no queda justificada por el mero hecho de que no se haya aportado información de la AEAT y de la TGSS, información de la que no disponía la concursada y que el administrador concursal podría tener obtenido de manera directa de los administradores, confundiéndose en la sentencia la falta de colaboración de cualquier operación vinculada con la otra sociedad, habiendo entregado siempre al administrador concursal toda la documentación de la que se disponía. En el recurso interpuesto por las personas afectadas por la calificación culpable se alega que los administradores de la sociedad siempre han colaborado con el administrador concursal, quien no quiso tener una reunión con el Letrado de la concursada y, de la documentación sobre todo tributaria y de comprobación hecha por la AEAT sobre retenciones, sólo se disponía del documento de trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional, sin que pudieran descargarse más información ni tampoco la AEAT se la proporcionó a los administradores sociales, además de que en fase de liquidación la única persona que podía tener dicho certificado digital o directamente la información en la AEAT es el administrador concursal, por haber sido cesados la administración social. Por último, en ambos recursos se solicita que no se impongan las costas de la primera instancia, por considerar que la estimación es parcial.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar con el motivo planteado en ambos recursos de apelación, en el que se interesa la nulidad actuaciones, por haber producido indefensión a los demandados, la modificación en el acto de la vista realizada por la administración concursal, modificando su informe, no sólo para eliminar algunas causas de calificación culpable, sino para alterar las que dejaba subsistentes, sin que pueda entenderse que se tratara de alegaciones complementarias o, en su defecto, de reputarse tales, considera la parte apelante que debió darse traslado y conceder un plazo.

El artículo 412 LEC, titulado 'Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles', cuya infracción se denuncia establece en su apartado 1: 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Y según su apdo.

2, '[l]o dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'.

Sobre este precepto se pronuncia la STS de 18 de junio de 2012 en los siguientes términos, tras cita de su tenor literal: 'Por su parte el art. 426 LEC , en lo referente a las alegaciones complementarias y aclaratorias, dispone en su apdo. 1 que '[e]n la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstos expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario'; y en su apdo. 2, que '[t]ambién podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

Estas normas guardan una estrecha relación, de un lado, con el art. 400 LEC , titulado Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos y cuyo apdo. 1 dispone que '[c]uando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', así como con el art. 401 sobre el momento preclusivo de la acumulación de acciones; y de otro, con el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 218 LEC , que permite al tribunal resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', pero siempre 'sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

En cuanto a la jurisprudencia, antes ya de entrar en vigor la LEC de 2000 esta Sala rechazaba que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( STS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16- 11-00 en rec.

3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 ).

De ahí que, ya bajo el régimen de la LEC de 1881, ya bajo el de la LEC de 2000, no se admita la introducción de cuestiones nuevas presentándolas como puramente jurídicas ( STS 10-10-02 en rec. 629/97 ); se considere un cambio de demanda prohibido por la ley reclamar en principio una cantidad como exigible para, luego, acabar pidiendo que se fije un plazo para su pago ( STS 22-5-03 en rec. 2983/03 ); o en fin, no se admita que en fase de conclusiones se invoque el art. 262 LSA de 1989 como fundamento de la responsabilidad de los administradores sociales demandados cuando la demanda no se hubiera fundado en el mismo ( STS 5-11-04 en rec. 2957/98 ). Más en particular sobre el juicio de retracto, la STS 7-3-03 (rec. 2474/97 ) apreció incongruencia en una sentencia de apelación porque, computado el plazo de caducidad por el juez de primera instancia incluyendo los días inhábiles, el demandante alteró luego el día alegado en su demanda como inicial y el tribunal de apelación admitió esta modificación.

La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Así, esta Sala ha advertido incongruencia en la apreciación de una servidumbre cuya declaración no se pedía en la demanda ( STS 24-10-00, rec. 3043/95 ); en la condena a otorgar una escritura de donación no pedida en la demanda ( STS 23-10-00, rec. 3066/95 ); en la condena de administradores sociales con base en el art. 262 LSA de 1989 cuando se hubiera pedido con base en su art. 135 ( SSTS 20-7-01, rec. 1495/96 , y 28-9-06, rec.

4971/99 ); en resolver desde el punto de vista de la accesión no sometido a debate ( STS 24-9-01, rec. 1749/96 ); en acordar una indemnización por resolución unilateral de un contrato cuando se pidió por incumplimiento ( STS 13-5-02, rec. 3913/96 ) o por incumplimiento cuando la cantidad se pidió en concepto de devolución de parte pagada del precio ( STS 26-2-04, rec. 1061/98 ); en declarar nulos unos acuerdos sociales por una causa no invocada en la demanda ( STS 25-4-05, rec. 4311/98 ); en condenar por competencia desleal si solo se demandó por infracción del derecho de marca ( STS 6-3-07, rec. 2118/00 ); en conceder una indemnización por clientela si la demanda del agente no se fundó en el art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia ( STS 21-3-07, rec. 1483/00 ); en declarar nulo un contrato no por el error alegado en la demanda sino por faltar los requisitos de una donación ( STS 18-7-02, rec. 451/97 ); o en acordar la extinción de un contrato por mutuo disenso cuando lo pedido fue su resolución por incumplimiento ( STS 27-12-02, rec. 1861/97 ).

Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, rec. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, rec. 3393/98 , y 5-3- 07, rec. 1412/00 ).

Precisamente por eso esta Sala ha respetado en casación el plazo de prescripción de la acción sometido por ambas partes a debate, aunque no fuese el aplicable al caso según su propia jurisprudencia ( SSTS 20-2-06, rec. 2124/99 , y 7-10-10, rec. 2192/06 ), o la redacción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro considerada aplicable por ambas partes aunque tampoco fuera la verdaderamente aplicable al caso según su jurisprudencia ( STS 24-11-10, rec. 94/07 ).

Finalmente, la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos planteamientos ( SSTS 20-10-04, rec. 2712/98, y 18-3-10, rec. 2621/05 ).' Aplicando al supuesto enjuiciado la anterior doctrina jurisprudencial, no puede sino concluirse que en el presente caso no se ha producido una alteración de la demanda proscrita por el art. 412 LEC, sino alegaciones complementarias que han beneficiado, por una parte, a los demandados, al excluirse la causa de culpabilidad del art. 164.2.5º LEC y la ausencia de irregularidades en la contabilización de algunas deudas con la TGSS y, de otra, lo que hizo la administración concursal fue precisar hechos relativos al vencimiento de créditos en relación con las causas ya alegadas de irregularidades contables relevantes y retraso en la solicitud de concurso, todo ello a raíz de los documentos aportados por los demandados en la oposición a la calificación, que no habían sido entregados previamente a la administración concursal, por lo que no cabe alegar indefensión, ya que además, de dichos documentos, al estar en poder de los mismos, se desprendían los extremos relativos a vencimientos que modifica la administración concursal en la vista, y que, por tanto, eran conocidos por los demandados, por lo que en modo alguno se les ha ocasionado indefensión determinante de nulidad de actuaciones, ni era necesario conceder un plazo, debiendo ser desestimado el primer motivo de ambos recursos.



TERCERO.- En el presente caso, la sentencia apelada, acoge las diversas causas de culpabilidad alegadas, a saber: (i) irregularidades contables relevantes del artículo 164.2.1º LC; (ii) incumplimiento del deber de solicitar el concurso del artículo 165.1.1º LC; (iii) incumplimiento del deber de colaboración del artículo 165.1.2º LC; discrepando los demandados de su concurrencia.

Comenzando con la primera causa de culpabilidad apreciada, irregularidades contables relevantes, el art.

164.2.1º LC establece: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.' Conforme a la STS de 5 de junio de 2015, cualquiera de las tres conductas que describe el citado precepto deben afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor, pronunciándose el Tribunal Supremo sobre la presunción del art. 164.2.1º LC en los siguientes términos: 'Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 :(p)or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.' En la sentencia apelada se estima acreditada la concurrencia de dicha presunción argumentando: 'En el presente caso se aprecian las siguientes irregularidades contables: 1. De la prueba documental resulta que el libro diario de la sociedad no cumple con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Comercio, que exige que se registren día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, si bien se admite la anotación conjunta de los totales de las operaciones por periodos no superiores a un mes, hasta el 28 de septiembre de 2013, y por periodos no superiores a 3 meses a partir del 29 de septiembre de 2013, en virtud de la modificación legislativa operada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Así, tal y como alega la administración concursal, en el Libro Diario de 2012 no existe ningún asiento entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de octubre de 2012. Igualmente, el 31 de diciembre de 2012, de forma agregada y sin detalle, se van contabilizando en un solo asiento todos los sueldos y salarios del ejercicio, y se contabilizan en un solo asiento todos los pagos a la Tesorería General de la Seguridad Social del ejercicio. En el Libro Diario de 2013 se vuelven a contabilizar en un solo asiento todos los sueldos y salarios del ejercicio 2013, por importe de 921.766,95 €, sucediendo lo mismo con los pagos a la Tesorería General de la Seguridad Social. En el Libro Diario de 2014 existen escasos movimientos, debido a que ya no se está desarrollando actividad alguna, como se deduce también de las cuentas anuales, en las que no aparecen movimientos en el ejercicio 2014 en la cuenta de pérdidas y ganancias. Además, parece haberse contabilizado el cierre el mismo 1 de enero de 2014, en lugar de hacerlo al final del ejercicio, es decir, el 31 de diciembre de 2014. Esta forma de contabilizar los movimientos no cumple con el artículo 28 del Código de Comercio, dificultando claramente la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada y siendo una irregularidad relevante atendiendo a que afecta a la totalidad de las operaciones realizadas durante meses y que no fueron contabilizadas.

2. Otra irregularidad contable relevante viene referida a la contabilización tardía de las deudas contra la AEAT, las cuales aparecen reflejadas por primera vez el 14 de diciembre de 2015, sin que aparezcan reflejadas en la contabilidad en los ejercicios 2013 ni 2014. Del documento nº 6 presentado por la concursada con el escrito de oposición, resulta que la concursada practicó retenciones a sus trabajadores en el año 2013, que no fueron ingresadas en su totalidad a la Hacienda Pública, y que la falta de ingreso se puso de manifiesto para la AEAT por la simple comparación entre las cifras declaradas en el resumen anual de retenciones (modelo 190) y el resultado de la suma de lo ingresado en cada una de las liquidaciones trimestrales. Esto significa que la deuda por retenciones practicadas a los trabajadores en el año 2013 y no ingresadas, que ascendía a 49.860,38 euros, debía haber sido registrada en el pasivo del balance de la concursada, al menos, a la fecha de cierre del ejercicio 2013, esto es al 31/12/2013. Y por lo tanto, esta deuda no surge como consecuencia de un procedimiento de comprobación o inspección, como pretende la concursada en su escrito de oposición. La deuda por intereses de demora y recargo de apremio sobre la cuota anterior, con fecha 20/10/2014, fecha de vencimiento de la deuda según la AEAT. Por otro lado, la deuda por sanción, intereses y recargos sobre la sanción por la falta de ingreso de las retenciones, debió contabilizarse con fecha 5/12/2014, fecha de vencimiento de la deuda según la AEAT. La deuda por pérdida de la reducción de la sanción, debió contabilizarse con fecha 22/06/2015, fecha de vencimiento de la deuda según la AEAT. Y la deuda por los pagos a cuenta del impuesto sobre sociedades, intereses y recargos correspondientes, debió contabilizarse con fecha 20/04/2015, fecha de vencimiento de la deuda según la AEAT. En definitiva, se trata de una irregularidad contable relevante que afecta a la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada al no haberse contabilizado en tiempo y forma las mencionadas deudas con la AEAT, provocando que haya quedado encubierta la situación de insolvencia en la que se encontraba la empresa antes del mes de diciembre de 2015, lo que determina, como se ha dicho, que la misma sea relevante y afecta a la compresión de la situación patrimonial y financiera de la empresa, además de haber generado una agravación de la insolvencia.' La simple lectura de la anterior fundamentación desvirtúa la oposición de los demandados basada en no especificarse la relevancia de la contabilidad ni en qué forma afecta a la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. A mayor abundamiento, en cuanto a la infracción del art. 28 del C. de C., el mismo exige el registro de operaciones por periodos no superiores a un mes y, desde el 29 de septiembre de 2013, por la reforma operada por la Ley 14/2013, no superiores al trimestre y, en el presente caso, consta una anotación agregada o acumulada de movimientos contables en el Libro Diario, entre ellos, de pago de salarios y cuotas de la Seguridad Social, que tiene carácter relevante por la propia finalidad del Libro Diario de permitir conocer los movimientos producidos durante el ejercicio económico, lo que no ha sido posible, con independencia de que las cuentas anuales puedan reflejar la imagen fiel, además de que las cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 fueron preparadas y aprobadas en octubre y noviembre de 2015, cuando debieron estar formuladas, respectivamente, a fechas 31 de marzo de 2013, de 2014 y de 2015, y aprobadas a fechas de 30 de junio de 2013, de 2014 y de 2015. Además, la relevancia se pone de manifiesto porque la determinación de las fechas de las distintas operaciones permite precisar si se han producido disposiciones en fraude de acreedores. A ello se añade, como expone la administración concursal en la oposición al recurso de apelación, la irregularidad en la contabilización de las deudas de la AEAT, compartiendo esta Sala el criterio del administrador concursal, acogido en la sentencia apelada, ya que, del documento nº 6 presentado por la concursada con el escrito de oposición, resulta que la deuda por retenciones a cuenta de IRPF se determina por la AEAT por la diferencia entre al cuantía declarada en el resumen anual de retenciones de 2013 (modelo 190) por retenciones practicadas, y los ingresos efectivamente realizados a través de las liquidaciones trimestrales.

Esto significa que la deuda por retenciones practicadas a los trabajadores en el año 2013 y no ingresadas, que ascendía a 49.860,38 euros, debía haber sido registrada en el pasivo del balance de la concursada, al menos, a la fecha de cierre del ejercicio 2013, esto es al 31/12/2013 y, por lo tanto, esta deuda no surge como consecuencia de un procedimiento de comprobación o inspección. La relevancia de esta irregularidad en la contabilización radica en que con ello se impide determinar la fecha sobre el origen de la deuda, que podría oscilar entre el 20 de abril de 2013, fecha de finalización de la declaración de IRPF correspondiente al primer trimestre de 2013, hasta el 20 de enero de 2014, fecha del final del plazo reglamentario para el ingreso de retenciones practicadas en el cuarto trimestre de 2013, siendo en cualquier caso, esta última fecha, la última en que se pudieron devengar, no siendo admisible situar la fecha del devengo en el momento en que se realiza la comprobación o finalizan las actuaciones de comprobación. Como igualmente refleja la administración concursal, el resto de deudas de la AEAT debieron contabilizarse, según la propia AEAT: (i) la deuda por intereses de demora y recargos de apremio sobre la cuota anterior, con fecha 20 de octubre de 2014; (ii) la deuda por sanción, intereses y recargos sobre la sanción por la falta de ingreso de la retenciones, con fecha 5 de diciembre de 2014; (iii) la deuda por pérdida de la reducción de la sanción, con fecha 22 de junio de 2015; (iv) la deuda por los pagos a cuenta del Impuesto sobre Sociedades, intereses y recargos, con fecha 20 de abril de 2015. No obstante, la concursada contabilizó toda la deuda con la AEAT con fecha 15 de diciembre de 2015, tratándose igualmente de una irregularidad contable relevante, que no refleja al final de cada ejercicio la imagen fiel del patrimonio, reflejando adecuadamente las deudas de la sociedad de cada ejercicio, ya que la contabilización en fechas distintas afecta a la fecha en que debió interesarse la declaración de concurso. Por todo lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Se ha de analizar a continuación la oposición a la calificación culpable por estimar los demandados que no concurre la causa de culpabilidad del art. 165.1.1º LC, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso de acreedores previsto en el artículo 5 LC.

Lo que ha de acreditar la administración concursal es que hubo retraso en la solicitud de concurso o incumplimiento del deber de solicitar el concurso que al deudor le impone el artículo 5 LC cuando se encuentra en estado de insolvencia ( art. 2 LC), para lo que puede valerse de la acreditación de las circunstancias reveladoras de la insolvencia del art. 2.4 LC, pero no necesita acreditar la relación de causalidad ( STS 7 de mayo de 2015). La presunción regulada en el art. 165.1.1º LC, admite prueba en contrario, y presupone la concurrencia del dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto. Se trata de situaciones que denotan una negligencia grave, que son: incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( arts. 2.4, 5 y 105 LC); incumplimiento del deber de colaboración e información con el juez y la administración concursal ( arts. 21 y 42 LC) o inasistencia injustificada a la junta de acreedores; e incumplimiento de deberes relacionados con las cuentas anuales (falta de formulación de cuentas anuales, o de someterlas a auditoría, o de depositarlas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso). Sobre las presunciones del art. 165 LC se pronuncia la STS de 19 de julio de 2012, que señala: ' En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'. Por tanto, el Tribunal Supremo sí considera el art. 165 como norma complementaria del art. 164.1 LC, si bien, facilita la prueba, al permitir presumir la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia por el solo hecho de la acreditación de cualquiera de las presunciones del art. 165 LC, sin perjuicio de que la parte contraria pueda acreditar que no hubo dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, si bien, se produce la inversión de la carga de la prueba. Igualmente sobre el alcance de las presunciones del art. 165 LC se pronuncia el Tribunal Supremo a propósito de la presunción del art. 165.1º LC (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), en STS 7 de mayo de 2015 , en cuyo motivo de recurso se invocaba que 'lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia '. La citada STS resuelve el motivo de recurso argumentando: 'En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art . 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , y 122/2014, de 1 de abril ).' Y como reitera la STS de 26 de abril de 2012 : 'En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.' Y la STS de 10 de abril de 2015 añade: 'El art . 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.' En la más reciente STS de 1 de junio de 2015 se insiste en que el art . 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art . 164, apartados 1 y 2, sino que ' es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita (...), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo )'.

Por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, acreditada la concurrencia de la presunción del art. 165.1.1º LC ya no tiene que acreditarse la relación de causalidad. Basándose la declaración de culpabilidad del concurso en la presunción contenida en el artículo 165.1.1º LC, presunción iuris tantum de concurso culpable que de acuerdo con lo expuesto comprende no sólo el dolo o culpa grave sino también la relación de causalidad, corresponde a la parte que se opone a dicha calificación de concurso culpable acreditar que no concurre la misma o, que no obstante la concurrencia de dicha circunstancia, la misma no generó ni agravó la situación de insolvencia, lo que en modo alguno hacen los apelantes, que fundan la oposición en la negación del retraso fundado en la inexistencia de una pluralidad de acreedores, discrepando de la sentencia apelada y de la administración concursal en cuanto al momento en que surgen las otras deudas, sosteniendo que hasta octubre de 2015 sólo existió un acreedor. La administración concursal, a la vista de la documentación aportada por la concursada en la oposición a la calificación, sitúa la insolvencia, al menos, el 1 de enero de 2015, fecha en que los administradores conocían la exigibilidad e imposibilidad de atender las deudas de la AEAT y de la TGSS (en la que se o subrogó ONUBENSE SURATLANTICA COMPANY), sin perjuicio de que incluso pudiera ser una fecha anterior. En cuanto a las deudas por retenciones con la AEAT, la administración concursal acredita, conforme se ha expuesto, que al menos a fecha 20 de enero de 2014 ya existía, además de otras deudas que también debieron contabilizarse el ejercicio 2014. En cuanto a la deuda con la TGSS, tienen su origen en la sanción y recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, derivados del accidente de trabajo sufrido 23 de marzo de 2013 por un trabajador de la concursada, del que los administradores tuvieron conocimiento, resultando del acta incoada por el Inspector de Trabajo, que Don Ismael acudió a las dependencias de la Inspección de Trabajo con fechas 24 de abril y 19 de junio de 2013, siendo levantada el acta con fecha 8 de agosto de 2013, en la que se propone una sanción de 10.000 €, iniciándose el expediente para la declaración de recargo el 5 de noviembre de 2013, con una propuesta del 30%, habiendo acreditado el administrador concursal que conforme al Plan de Contabilidad, dicha propuesta de sanción debió tener su reflejo en la contabilidad mediante una provisión para cubrir dicha contingencia, al cierre del ejercicio 2013.

En cualquier caso, siendo la fecha de resolución de 27 de mayo de 2014 y comprendiendo el periodo al que se refiere el recargo de prestaciones de abril de 2014 a abril de 2015, cuando menos, la deuda debería haber sido contabilizada, en diciembre 2014, en una parte y, en otra, en abril de 2015, lo que supone que la deuda ya debió estar contabilizada y ser conocida con fecha 30 de diciembre de 2014, a lo que se une, que en el Libro Diario de 2015 consta la deuda con la TGSS con fecha uno de enero de 2015, aunque posteriormente en octubre se hiciera constar en la contabilidad la subrogación de la deuda por ABANTIA TINCSA, compartiendo esta Sala con la administración concursal, que cabe situar la insolvencia a 1 de enero de 2015, ya que en esa fecha la sociedad llevaba inactiva un año, sin posibilidad de reiniciarla por no poder disponer de los respectivos certificados de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y, como recoge la sentencia apelada, en esa fecha el activo líquido disponible (saldo en caja) ascendía a 1.789,03 euros, mientras que las deudas exigibles de la AEAT y TGSS (que la propia concursada contabilizó el 1 de enero de 2015) ascendían a 195.148,15 euros (103.039,15 € con la AEAT, deuda por retenciones no practicadas, intereses, recargos, y sanción + 92.109,00 € deuda con OSC por derivación responsabilidad). Por tanto, es correcta la fijación de la insolvencia el 1 de enero de 2015, en la que los administradores societarios conocían o deberían haber conocido el estado de insolvencia y, por lo tanto, deberían haber solicitado la declaración de concurso antes del 1 de marzo de 2015, siendo tardía la solicitud formulada en enero de 2016. Por lo expuesto, el tercer motivo de los recursos de los apelantes ha de ser igualmente desestimado.



QUINTO.- Resta por analizar la concurrencia de la causa de culpabilidad del artículo 165 1.2º LC, por falta de colaboración del concursado con la administración concursal. El artículo 42 LC regula los deberes de colaboración e información del deudor, que extiende a sus administradores, liquidadores y apoderados y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, estableciendo en su apartado 1: 'El deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.' Por su parte el artículo 45, referido a los libros y documentos del deudor señala en su apartado 1: 'El deudor pondrá a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.' Las alegaciones del recurso en modo alguno desvirtúan la fundamentación de la sentencia apelada, que esta Sala comparte plenamente, resultando patente el incumplimiento de dicho deber, puesto de manifiesto incluso en esta propia sección de calificación, mediante la aportación de los documentos acompañados con la oposición a la calificación de concurso culpable, que no fueron proporcionados a la administración concursal con anterioridad, sin que puedan pretender ampararse los apelantes en el hecho de que en fase de liquidación la administración concursal disponga de certificado digital y sea la única parte legitimada para poder interesar documentación de la AEAT, porque ello no les exime del deber de colaboración impuesto en los arts. 42 y 45 LC, que estimamos que no se ha cumplido, asumiendo esta Sala la fundamentación de la sentencia apelada en la que se expone: ' En el informe de la administración concursal, presentado el 27 de mayo de 2016, se pone de manifiesto la ausencia de información completa en relación con las relaciones comerciales con la entidad vinculada OSC, y en relación con las deudas de la AEAT y de la TGSS. En dicho informe provisional se manifestó por la a.c. que la concursada no había facilitado la información requerida sobre el concepto de todas las deudas, periodos de liquidación y demás información relevante para determinar con exactitud la fecha de exigibilidad de estas deudas, con el objeto de evaluar con precisión las irregularidades contables que se habían detectado y el momento preciso en el que la sociedad incurre en insolvencia.

Cierto es que la concursada y sus administradores societarios contestan en julio de 2016 al requerimiento, pero no para aportar la información aludida y que era necesaria, sino para poner de manifiesto una realidad que nunca se puso en duda por la administración concursal, y que era la realidad de las obras ejecutadas por OSC.

No es hasta la presentación del escrito de oposición cuando, al menos parcialmente, se han aportado los documentos relevantes para conocer la información a la que se refería la administración concursal en su informe provisional. La información que la administración concursal requirió y no se aportó en su momento, no podía conocerse a través del certificado digital, pues excede de los datos que constan en las sedes electrónicas de AEAT o de la TGSS, en la que por otro lado no hay antecedente alguno de la deuda de la concursada.' Es más, la falta de información y colaboración por la concursada determina incluso que la administración concursal siga teniendo dudas en cuanto a si las cantidades ingresadas por retenciones a la AEAT corresponden al primer trimestre del ejercicio 2013, en cuyo caso la deuda se devengó el 20 de abril de 2013 o, si corresponden al segundo o al tercero, si bien, ello ha sido salvado por la administración concursal mediante la interpretación más favorable para el concursado, lo que tampoco desvirtúa la concurrencia de las anteriores presunciones, constando además acreditada esa falta de información en el informe provisional de la administración concursal presentado el 27 de mayo de 2016, sin que se cumpliera con el deber de colaboración y aportación de la documentación necesaria con la contestación efectuada por la concursada con fecha 25 de julio de 2016.



SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, estimamos que debe regir el principio del vencimiento conforme al artículo 394 LEC, siendo lo procedente la imposición de costas a la parte demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que ello sea óbice el hecho de que el administrador concursal modificara en parte su informe a la vista de la documentación aportada de contrario, porque modo alguno ello conllevaría una estimación parcial de la demanda y, aun no estimándose íntegramente las pretensiones del informe inicial, cuando menos hemos de apreciar una estimación sustancial.

Por todo lo expuesto, han de ser desestimados ambos recursos de apelación.

SÉPTIMO.- Desestimados los recursos de apelación interpuestos por la concursada y por las personas afectadas por la calificación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a ambas partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por el Procurador de los Tribunales Don Germán González Bezunartea, en nombre y representación de la concursada GADITANA DE ALUBESA, S.L. y por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Funes Toledo, en nombre y representación de Don Isaac y Don Ismael , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz de fecha 8 de mayo de 2018, en los autos de Incidente Concursal número 92.06/2016, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 92 de 2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituído por los recurrentes al que se dará el destino legal.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.