Sentencia CIVIL Nº 525/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2848/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/ Santiago de Compostela nº 100, Planta 9ª - 28035, Madrid.

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 2.848/2018

-Materia: Competencia desleal, actos contrarios a la buena fe, omisiones engañosas, actos de denigración, e inducción a la infracción contractual.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

- Autos de origen : Juicio ordinario 577/2016

-Parte Apelante: ROYAL CAPITAL PARTNERS, SL

Procurador/a: D. José Carlos García Rodríguez

Letrado/a: D. Carlos Vasco Suárez

-Parte Apelada:Dª Visitacion, D. Abel Y L&M MADRID PRESTIGE SL

Procurador/a: D. Félix Guadalupe Martín

Letrado/a: D. Federico G. Calero Muñoz

SENTENCIA nº 525/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. Gregorio Plaza González

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 8 de noviembre de 2019.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 2848/2018, los autos 577/2016, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, en materia de competencia desleal.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por ROYAL CAPITAL PARTNERS, S.L. frente a D. /Dña. Visitacion, D. /Dña. Abel Y LM MADRID PRESTIGE SL, con expresa condena en costas de la parte demandante'.

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, como parte actora, contra Visitacion, Abel y L&M MADRID PRESTIGE SL, parte demandada, en la que se deducía acción de competencia desleal por actos contrarios a la buena fe, art. 4, omisiones engañosas, art. 7, actos de denigración, art. 9, violación de secretos, art. 13, e inducción a la infracción contractual, art. 14.1 LCD, y se pretendía la declaración de la deslealtad, la condena a la prohibición de reiteración e indemnización de daños y perjuicios. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima la demanda presentada, y se absuelve a la parte demandada de las pretensiones contra ella dirigidas.

(ii).- Se imponen las costas procesales a la parte actora.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa sustancialmente en las conclusiones y fundamentos siguientes:

(i).- Se imputa, en primer lugar, a Visitacion haber realizado gestiones de venta mientras trabajaba para ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, agencia inmobiliaria, respecto de bienes de su padre, Abel, los cuales no pertenecían a la cartera de inmuebles de dicha agencia. Todo ello se enmarca en un conflicto de intereses entre los socios de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, entre ellos, Abel, que terminó con el despido de su hija Visitacion en junio de 2016. Los inmuebles que se dicen ofrecidos a venta por ésta, sí pertenecían a la cartera de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, durante el tiempo que se dicen gestionados por la empleada demandada.

(ii).- No puede apreciarse acto de omisión engañosa desleal en el supuesto hecho de que Visitacion ofreciera los inmuebles como si se gestionase su venta por ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, aun cuando no hubiera sido así, ya que se trata de un dato irrelevante para los potenciales compradores.

(iii).- Tampoco puede apreciarse acto de violación de secretos empresariales ya que no concurre ninguna clase de secreto empresarial, sino el uso de meros datos de contacto facilitados por clientes e interesados a Visitacion, como motivo de sus funciones.

(iv).- No cabe admitir los actos de denigración, ya que la manifestación de trabajar la agencia con dinero 'B' se realizó a una persona en concreto y sin transcendencia en el mercado, de modo meramente puntual.

(v).- No existe inducción a la infracción contractual, ya que ni se prueba ella, ni ninguno de los hechos en los que consistiría la ausencia del cumplimiento de deberes esenciales del trabajador es susceptible de ser tipificado como desleal o como existente.

Objeto del recurso de apelación.

(3).-Apelación. Por ROYAL CAPITAL PARTNERS SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la completa revocación de la resolución y la estimación de las pretensiones de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, resumidos a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, en los motivos siguientes:

(i).- Error de la valoración de la prueba sobre las conductas señaladas. Nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva.

(ii).- Error en aplicación el Derecho, respecto de los tipos de deslealtad invocados.

(4).-Oposición. Por Visitacion Y OTROS se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la Sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, tal parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

Advertencia preliminar.

(5).-El primer motivo de recurso de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL se dirige contra el FJ que la Sentencia apelada dedica a fijar los hechos probados, sobre los que posteriormente la resolución va analizando tipo a tipo de deslealtad, de los invocados de la LCD. Debe considerarse que la Sentencia apelada ha optado por una estructura de tratamiento de la cuestión fáctica perfectamente lógica y ordenada para dar una respuesta a litigio en primera instancia, estructura a la que, también lógicamente, se ajusta la crítica vertida en el recurso de apelación de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL.

No obstante, en apelación, donde el objeto de la segunda instancia parte ya de lo delimitado en la primera instancia y lo elevado por el recurso, se considera más ajustado analizar la fijación de hechos probados, y la valoración de los medios de prueba que conducen a ellos, a través de la perspectiva concreta de cada tipo de deslealtad invocado, sin una examen general y aislado previo solo de hechos probados. Ello conlleva reconducir los motivos de recurso de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, pero respetando siempre su integridad argumental del recurso.

Motivo primero y sexto: actos del art. 4 LCD, captación desleal de clientela, imputados frente a Visitacion.

Formulación del motivo.

(6).-Señala el recurso de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL que la Sentencia apelada ha errado en la valoración del prueba respecto del comportamiento de Visitacion durante el tiempo que fue empleada de aquella y respecto de determinadas operaciones de agencia.

En tal sentido, el escrito de apelación indica que (i).- Visitacion fue empleada de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, dedicada al departamento comercial, como comisionista, entre mediados de febrero y el 17 de junio de 2016; (ii).- durante ese tiempo aquella ofreció, utilizando los medios y clientes de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, a la venta dos inmuebles que no estaban en la cartera de esta sociedad, sino que pertenecía a su padre, Abel; se trata de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, de Madrid, y la ubicada en la c/ DIRECCION001 nº NUM002, NUM003, también de Madrid; (iii).- en cuanto a la primera vivienda, la de la c/ DIRECCION000, la gestión de venta fue encomendada durante un tiempo a ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, pero en fecha de 24 de febrero de 2016 se retiró dicho encargo, debido a desavenencias con la propiedad, sobre la comisión a percibir, pese a lo cual, Visitacion continuó realizando ofrecimiento de la misma a clientes, con motivo de operaciones llevadas desde ROYAL CAPITAL PARTNERS SL; (iv).- en contra de lo afirmado en la Sentencia apelada, la vivienda de la c/ DIRECCION001 nunca estuvo en la cartera de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, ni antes ni después, y también fue objeto de ofrecimiento a la venta por esa empleada, durante el tiempo de sus servicios para la empresa, cuando realmente el interés de venta era por completo ajeno a ésta; y (v).- todo lo cual resulta adverado del conjunto de la prueba practicada.

Valoración del tribunal.

(7).-(Contenido de la resolución). Debe recordarse ahora que la Sentencia de la primera instancia entiende que no concurre este ilícito de deslealtad concurrencial, por captación ilegítima de clientela, ya que las viviendas mostradas a la venta por Visitacion en algún momento habían estado en la cartera de encargos de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, sin que resulte nítido el momento en que pudieron dejar de estarlo, por lo que las gestiones de aquella se relacionaban precisamente con sus funciones en el seno de la empresa, y que ninguna de las operaciones con clientes que llamaban interesados en pisos a la venta por comisión de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, llegó a consumarse, todo ello enmarcado en una situación de conflicto de intereses entre los socios de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, entre ellos, Abel, padre de Visitacion y socio único de L&M MADRID PRESTIGE SL.

(8).-(Examen de la prueba). Presentadas así las cosas, ha de determinarse si concurre o no prueba sobre la hecho de que Visitacion, mientras estaba contratada por ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, y utilizando los medios de ésta, se dedicó o no a ofrecer a clientes la posibilidad de realizar operaciones con inmuebles que no estaban en la cartera de esa parte actora, sino que lo hacía en un interés ajeno, el de su padre, Abel, propietario de los inmuebles, y L&M MADRID PRESTIGE SL, sociedad competidora controlada por éste.

Los dos inmuebles en cuyo ofrecimiento se basa el reproche de deslealtad son los sitos en c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, de Madrid, y la ubicada en la c/ DIRECCION001 nº NUM002, NUM001, también de Madrid. En cuanto a la primera de las viviendas, la de la c/ DIRECCION000 nº NUM000, el testigo Sr. Marcos señala que él no llegó al departamento de ventas hasta mayo de 2016, y dedicó un mes en formación, ya que antes estaba en el departamento de captación [min. 04:20' del soporte audiovisual de grabación de acta de juicio], que sobre el piso de c/ DIRECCION000 estuvo a la venta por Royal, pero que le comentaron que se había retirado su venta por un desacuerdo entre los socios sobre la comisión a cobrar, y que ello debió ser por enero o febrero de 2016 [min. 06:57 a 07:42], y a la vista del correo electrónico de fecha 26 de mayo de 2016, donde se envía a un cliente junto con un enlace, de la web 'royalcapital.es', para ver en ella el piso de la c/ DIRECCION000, señala que no conoce dicho correo y no recuerda qué tratamiento se dio a esa vivienda en la web, si fue o no retirado.

En cuanto al testigo Sr. Nicanor, que trabajó en el departamento de ventas, sobre la vivienda de la c/ DIRECCION000, señala que estuvo un tiempo en la cartera de venta, entre 4 y 6 meses aproximadamente, sin recordar con precisión cuando dejó de estar, hacia febrero o marzo, o así, dice, y que le comunicaron de palabra los administradores que se retirase de la venta [min. 20:15' y ss.]. El testigo Sr. Oscar señala que esa vivienda estuvo un tiempo en cartera y que luego se retiró porque hubo una desavenencia sobre la comisión de la agencia, y como no se firmó el encargo de la venta, se retiró de la cartera [min. 37:17' y ss.]. La testigo Sra. Rocío señala que ella subió el piso de c/ DIRECCION000 a la web, y que cuando ella cursó baja por maternidad, en marzo de 2016, seguía en la web a la venta en la cartera de Royal, y que la baja del piso en determinados medios de publicidad, como la web del 'idealista.com', no supone que el piso se retire ni de la cartera de Roya ni de la venta [vd. 02:37' y ss.].

Del conjunto de dicha prueba, parece claro que el piso de la c/ DIRECCION000 estuvo en la cartera de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, y que dejó de enseñarse por una desavenencia entre los socios sobre la comisión a percibir, ya que pertenecía a uno de ellos, Abel. El momento en que dejó de mostrarse la vivienda a clientes resulta ya mucho más confuso, ya que las declaraciones de algunos testigos no son concluyentes, así el Sr. Marcos no llegó al departamento de ventas hasta mayo de 2016, y el Sr. Nicanor no precisa si se retiró en febrero o marzo. La testigo Sra. Rocío declara que al menos hasta marzo el piso siguió a la venta, cuando ella comenzó su baja por maternidad. Todo ello, además, debe ponerse en relación con dos extremos documentales, un correo electrónico de fecha 26 de mayo de 2016, dirigido a potenciales interesados en la compra, donde el piso de c/ DIRECCION000 aparece indexado en el enlace ' www.royalcapital.es/real/espectacular-inmueble-en-la-zona-de-almagro-de-220m2' [f. 244 de los autos, del tomo I de los autos], es decir, indexado en la web de la parte actora; y la ausencia de un documento fiable donde la administración y gestión de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL haga constar la baja de dicha vivienda de su cartera, dirigida a los empleados dedicados a la venta de pisos. Al respecto, lo único que se aporta, ya en el acto de Audiencia Previa, es un pantallazo del sistema informático de gestión interna de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, donde consta el piso dado de alta en fecha de 30 de noviembre de 2015, pero sin constar la baja, y como fecha de última modificación el '15/03/2015, 12:34; Rocío' [f. 311 del tomo II de los autos], donde la testigo Sra. Rocío, ha señalado que no es explicable en modo alguno que la fecha de última modificación sea anterior a la de alta del inmueble en el sistema, y que ella no realizó baja alguna de dicha vivienda. Todo ello lleva a no poder concluir, con plena seguridad, que en efecto esta vivienda sita en c/ DIRECCION000 fuese retirada de la cartera de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL antes de la salida de Visitacion de la empresa.

En cuanto a la vivienda ubicada en la c/ DIRECCION001 nº NUM002, NUM001, la tesis de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL es que nunca estuvo en su cartera de venta, por lo que las gestiones realizadas por Visitacion sobre su inmueble, antes de la salida de ésta como trabajadora de la empresa, constituyen actos de captación desleal de clientela, tesis que sustancialmente corroboran varios de los testigos aportados por esa parte, Sres. Marcos, Nicanor o Oscar.

No obstante ello, concurre prueba que hace dudar de la realidad de la anterior afirmación. El testigo Sr. Benigno, interesado en la comprar la vivienda de la c/ DIRECCION001, dice que visitó el mismo con Nicanor, y que el piso estaba en obras, y que Abel le presentó a Nicanor en las oficinas de Royal Capital, todo ello cerca del día del padre en 2016 [min. 31:19' y ss]. El testigo Sr. Demetrio, arquitecto, indica que levantó un plano axonométrico de la vivienda y se lo pasó a Evaristo, administrador de Royal Capital, con el fin, supone, de que se gestionase su venta, y que llegó a mandar memoria de calidades y controló la reforma de dicha vivienda, a interés de Royal [01:05Ž:10' y ss.]. Es más, este testigo, Sr. Demetrio, reconocer tener malas relaciones personales con Abel. El testigo Sr. Florencio indica que realizó el trabajo de reforma de la vivienda sita en la c/ DIRECCION001, y que mientras duraba la reforma, Nicanor visitó varias veces el piso con potenciales compradores, cuando ya estaba al final de la reforma, quienes sacaron fotos incluso, y que la obra quedó rematada en mayo de 2016 [01:22Ž:30' y ss.].

Es decir, testigos ajenos a vinculaciones laborales dependientes de las partes litigantes, señalan que en la primavera de 2016 los administradores de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL tenían una relación directa con ese inmueble, ya que lo enseñó uno de ellos, Nicanor, a un potencial comprador para su venta, y el arquitecto y el encargado de la obra de reforma de dicho piso acreditan pasar información a los administradores de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, lo que carecería de todo sentido y lógica si la vivienda no estuviera en la esfera de negocio de esa sociedad, y también señalan presenciar como los mismos administradores acompañan a terceros interesados para la compra del piso, en la etapa final de reforma de éste, en mayo de 2016. Ello resulta incompatible con las afirmaciones de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, sobre la negación sistemática de que dicho piso nunca estuvo en la cartera de esa sociedad.

(9).-(Conclusión). Como punto de partida, puede sostenerse en abstracto que las gestiones realizadas por un empleado dependiente, durante el tiempo que dure la relación laboral para su principal, con la finalidad no de lograr operaciones a favor de dicho principal, sino en interés y beneficio propio o de un tercero, pero utilizando los medios y servicios dispensados por aquel principal, puede constituir un acto de competencia desleal por captación ilegítima de clientela, del art. 4 LCD. El problema estriba en que de la prueba aportada no puede tenerse una seguridad concluyente de que Visitacion realizase dicho comportamiento, ya que no se acredita por ROYAL CAPITAL PARTNERS SL que los dos inmuebles sobre los que se imputa a aquella realizar gestiones de venta ajenas a la empresa, con clientes de ésta, no estuvieran real y materialmente en la cartera de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, durante el tiempo en que se dicen realizadas dichas gestiones, de febrero a mayo de 2016. Es más, los indicios son más bien al contrario, al apuntar que las viviendas de las c/ DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 nº NUM002 si estaban efectivamente en la cartera de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL en esa época y que se desarrollaban gestiones para su venta por los responsables de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL. Ante ello, no puede afirmarse probada la comisión del ilícito concurrencial imputado.

Motivo segundo: actos del art. 7 LCD, omisiones engañosas, atribuidos a Visitacion.

Exposición del motivo.

(10).-Se señala en el recurso de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL que debe entenderse que Visitacion incurría en el comportamiento tipificado en el art. 7 LCD, al omitir a los clientes la información sobre el verdadero interés de por quién promocionaba la venta de las viviendas, y dejar creer a estos clientes que la agencia de venta era desarrollada por ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, cuando en realidad, Visitacion actuaba en interés propio, de su padre y de la sociedad de éste. Es decir, señala el escrito de apelación, esos potenciales clientes creían que las viviendas se introducían en el circuito de venta por ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, como empresa con determinadas características, cuando realmente no era así, y que dicha circunstancia no es irrelevante para los clientes y potenciales interesados, ya que de ello pueden depender diversas condiciones en la operación.

Valoración del tribunal.

(11).-De entrada, y como se ha señalado al analizar el motivo de recurso anterior, el problema estriba en que no se ha probado concluyentemente que las gestiones de venta realizadas por Visitacion se hicieran respecto de inmuebles que no estaban en la cartera de negocio de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, y por tanto, de forma ajena a ella. Toda vez que, más bien, dichos inmuebles sí estaban en la esfera de negocio de esa sociedad, la actuación de Visitacion se mantiene en todo caso dentro de tal esfera, de modo que, ni bajo la hipótesis de formulación del reproche de la demanda, existiría fácticamente omisión engañosa en tal sentido.

Pero desde una perspectiva jurídica, además, el reproche de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL resulta muy difícilmente sostenible. Así, el art. 7.1 LCD señala que ' se considerará desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa'. Pero dicho precepto añade, en su ap. 2, que 'para la determinación del carácter engañoso de los actos a los que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado'.

Es decir, no basta con afirmar que se omite determinada información al destinatario, sino que ha de valorarse el carácter relevante y decisivo de tal información para dicho destinatario, y ello ha de juzgarse en el plano esencialmente fáctico, de acuerdo con las circunstancias de hecho concretas del caso. Así, no basta con sostener que los potenciales interesados en comprar un piso pensaban que se relacionaban con ROYAL CAPITAL PARTNERS SL cuando no era así, en un negocio de agencia inmobiliaria, sino que se ha de aportarse algo más, que apunte a la especial relevancia que supone ese conocimiento, no para los verdaderos clientes de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, los propietarios de pisos interesados en su venta, sino para los potenciales compradores, respecto a visitar y conocer la vivienda a través de otras de las muchas agencias inmobiliarias que existen en el mercado, y fijar a través de prueba la realidad de circunstancias de hecho sobre la relevancia de ese interés por éstos. Nada de ello se ha alegado o probado.

Motivo tercero: atribución de actos del art. 13 LCD, violación de secretos, frente a Visitacion.

Presentación del motivo.

(12).-Entiende el recurso de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL que ha de aplicarse el art. 13 LCD con criterio más amplio que el realizado en la Sentencia apelada, de modo que no alcance solo a secretos empresariales, sino también a datos de carácter personal que se manejan en la empresa con finalidad comercial, tales como números de teléfono o direcciones de correo clientes o de interesados.

Valoración del tribunal.

(13).-Debe recordarse que esta imputación se basa en el hecho de que Visitacion debió facilitar a su padre, Abel, el teléfono de los interesados en una determinada operación, Sres. Moises y Prudencio, respecto de los cuales éste se dirigió luego con aseveraciones calificadas de difamatorias. El planteamiento del propio motivo de recurso de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL ya admite que no se está ante la vulneración de verdaderos secretos empresariales, sino que se pretende la aplicación extensiva del art. 13 LCD al conocimiento y utilización de datos de carácter personal de terceros, conocidos por el trabajador con motivo del desarrollo de sus funciones laborales. No es admisible dicho planteamiento. Señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 19/2019, de 18 de enero , FJ 8º, que:

' El artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de espionaje o procedimiento análogo o mediante la inducción a la infracción contractual.

Ante la falta de definición legal de secretos industriales o empresariales podemos entender como tales el conjunto de informaciones o conocimientos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa.

Siguiendo el artículo 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995), para que la información empresarial pueda considerarse secreto y sea susceptible de protección es necesario que concurran los siguientes requisitos:1) que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; 2) que tenga un valor comercial por ser secreta; y 3) que haya sido objeto de medidas razonables, atendidas las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla (también, en sentido análogo, artículo 1.7 del Reglamento CEE núm. 556/89, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988 , relativo a la aplicación del apartado 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de licencia de Know-How)'.

De ello resalta, de un lado, la necesidad de la existencia propiamente de un secreto empresarial para poder aplicar el art. 13 LCD, y de otro, cuáles son las exigencias jurisprudenciales para poder afirmar que se está ante un secreto empresarial como tal, y no ante meras informaciones no secretas, obtenidas con ocasión o motivo de las funciones, servicios o trabajos realizados para la empresa.

Debe recodarse, además, que con posterioridad al inicio del litigio presente, se promulgó la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que en buena medida recoge la previa doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y presupuestos de dicha institución, al indicar en su art. 1.1 que ' A efectos de esta ley , se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto'.

Ya ROYAL CAPITAL PARTNERS SL acepta que los datos que invoca no son secreto empresarial, sino que, de hecho, no pueden reconocerse dichas características en las direcciones o números de teléfono de las personas que de modo directo se relacionaban con Visitacion, con motivo de su labor comercial. Por ello, no cabe la aplicación del art. 13 LCD, al no existir secreto empresarial alguno implicado en los hechos.

Motivo cuarto: Actos de denigración, del art. 9 LCD, imputados a Abel.

Exposición del motivo.

(14).-Se sostiene en el recurso de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL que la llamada telefónica efectuada por Abel a los sujetos interesados en una determinada operación agenciada por aquella, de muy importante cuantía, 2,7 millones de euros, tuvo un contenido y finalidad denigratoria del buen crédito comercial de la actora, al afirmar que realizaba la operación con dinero negro, dinero 'B', lo que es apto para perjudicar su buen nombre, y que se hizo no a una sola persona, sino a dos, comprador y vendedor, y cuya afirmación es falsa, sin haberse demostrados su veracidad.

Valoración del tribunal.

(15).-(Aspecto fáctico). Conviene precisar los hechos imputados. En la demanda de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL se relata como Abel telefoneó al vendedor, Prudencio, y al representante del comprador, Moises, de la finca sita en la c/ DIRECCION002 nº NUM004, de Madrid, por un precio de 2,7 millones de euros, y comunicó a la parte vendedora que ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, actuando como agente inmobiliario, recibiría más dinero al margen de la operación, dinero negro, con engaño al cliente.

Estos hechos aparecen parcialmente admitidos, art. 405.2 y 281.3 LEC, por la parte demandada, quien, no obstante, señala que no se hicieron aquellas llamadas para difamar a la sociedad de la que Abel era socio e interesado, ni para tumbar la operación en ciernes, sino para advertir a los contratantes que debían actuar siempre dentro de la legalidad fiscal, evitando pagos en dinero 'B', con el fin de salvaguardar los intereses de la sociedad agente.

El testigo Sr. Moises, quien actuaba como representante de la persona interesada en la compra de la vivienda, señala que Abel le telefoneó y le dijo que tuviera mucho cuidado con la gente de Royal, que eran unos estafadores, y que andase con ojo, y que no continuase con ellos [vd. min. 47Ž:20' y ss. del soporte audiovisual del acta de grabación].

No parecen compatibles ni las afirmaciones que se admiten hechas respecto de Prudencio, ni las que se declara haber recibido por el testigo Moises, con una mera finalidad preventiva por parte de Abel, respecto de la observancia de la legalidad fiscal, ya que se afirma en ellas, ante la parte vendedora, que ROYAL CAPITAL PARTNERS SL recibía más precio del acordado a través de dinero 'B' pagado por la parte compradora, y que sostiene ante la parte compradora que ese agente actuaba mal y que eran estafadores.

(16).-(Aspectos jurídicos). Las imputaciones fácticas vertidas en la demanda de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL han de ser valoradas desde la calificación de deslealtad concurrencial propuesta en dicha demanda, esto es, como actos de denigración. En tal sentido, el art. 9 LCD los define como la ' realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'.

Respecto de la finalidad de tal norma, señala la STS nº 236/2014, de 7 de mayo , FJ 3º, ' Como ha declarado esta sala en las sentencias núm. 627/2010, de 26 de octubre , 167/2014, de 7 de abril , y 171/2014, de 9 de abril , el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. La buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley de Competencia Desleal ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada'.

En parecido sentido, respecto al sentido del precepto comentado, la STS nº 167/2014, de 7 de abril , FJ 5º, expresa que ' Como precisó la sentencia 627/2010, de 26 de octubre - seguida por la ahora recurrida -el menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor, por más que el concepto de éste sea muy amplio y dependa, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; y por más que con su protección se pretenda también dar amparo a la buena reputación, frente a expresiones o mensajes que hacen desmerecer en la consideración ajena, por ir en descrédito o menosprecio del afectado - sentencias del Tribunal Constitucional 180/1.999, de 11 de octubre , 52/2.002, de 25 de febrero , 216/2.006, de 3 de julio , y 51/2.008, de 14 de abril , entre otras-. Realmente, el artículo 9 de la Ley 3/1.991 trata de evitar el daño al crédito de un agente económico, pero no para darle directa protección, sino para asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. Expresando la idea con otras palabras, cabe decir que ese crédito se protege por la Ley 3/1.991 -ante manifestaciones que son falsas, inexactas o impertinentes -, porque se quiere amparar el adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia, impidiendo que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o, incluso, por una decisión del consumidor deficientemente formada.'

Por lo que respecta a los requisitos del acto deslealtad de denigración, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la STS nº 725/2006, de 11 de julio , FJ 4º, señala que ' Se trata, por tanto, de actos que suponen un ataque a la reputación del tercero y que están realizados con finalidad concurrencial; en ellos deben presentarse estos elementos: a) el menoscabo de la reputación y el crédito del tercero en el mercado, como así se deduce de la sentencia de 20 marzo 1996 ; b) la falsedad; c) que sean pertinentes, y d) que tengan finalidad concurrencial. Así, por ejemplo, la sentencia de 20 marzo 1996 consideró acto de denigración las alusiones a la solvencia de la empresa afectada, en un supuesto muy parecido al que ahora es objeto de recurso. La sentencia de 1 abril 2004 definía lo que debía entenderse como denigración, siendo 'la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente; es decir, actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto; o la difusión de aseveraciones falsas en su perjuicio', criterio que había sido ya expresado en la sentencia de 15 octubre 2003 '.

Desde tal perspectiva, es claro que las afirmaciones vertidas por Abel ante el cliente y el interesado en una concreta operación gestionada por ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, en ciernes ya de cerrarse, son absolutamente susceptibles de perjudicar el buen crédito del agente inmobiliario ante los sujetos con los que se relacionaba, sembrando una sombra de sospecha de comportamiento irregular de dicha sociedad, respecto a la normativa fiscal, y de engañadora respecto de su cliente, el vendedor, en cuanto al hecho de percibir la agencia una mayor suma no proveniente de su comisión, sino de dinero negro pagado por la parte compradora, nada de lo cual se ha evidenciado como cierto. Además, dichas afirmaciones se vierten con una finalidad claramente concurrencial, esto es, en atención a perjudicar el posicionamiento reputacional del sujeto pasivo en el mercado, y, en concreto, llevado ello en atención a una concreta operación comercial en curso, con el fin de frustrarla. Este último se trata de un elemento normativo tendencial, basta con que la finalidad esté presente en la actuación para tener por perfeccionado el ilícito de deslealtad concurrencial, aun cuando el efecto concurrencia buscado no llegase a consumarse en la práctica, ya que la operación sí se terminó por concertar, pese a ese comportamiento de Abel.

Por tanto, se ha de estimar en este punto el recurso de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, respecto del acto de competencia desleal del art. 9 LCD, respecto a Abel, con las consecuencias que más adelante se analizarán.

Motivo quinto: inducción a la infracción contractual, art. 14.1 LCD, atribuida a Abel.

Presentación del motivo.

(17).-Señala el recurso de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL que por Abel se indujo a su hija, Visitacion, cuando ésta era empleada de aquella, a incumplir los deberes esenciales de lealtad hacia su empleadora, con el objeto de promocionar operaciones comerciales ajenas al interés de la empleadora y de obtener datos personales de clientes a los que dirigirse para difamar a la actora.

Valoración del tribunal.

(18).-Toda vez que no se ha probado que la trabajadora Visitacion realizase el comportamiento imputado, ofrecer operaciones comerciales ajenas al interés de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, utilizando para ello los medios y servicios de esa empleadora, y que no ha existido violación de secretos, los comportamientos que constituirían objeto de la supuesta inducción al incumplimiento contractual de deberes laborales y de lealtad del personal dependiente, no se han producido, al no verse afectado ningún deber básico de la relación laboral, por lo que no puede resulta de aplicación el art. 14 LCD. De hecho, ni se prueba ninguna clase de actividad inductora de Abel, más allá de afirmar la mera relación de parentesco.

Efectos del acto de competencia desleal apreciado.

(19).-Procede ahora fijar los concretos efectos que tenga el acto de competencia desleal apreciado, denigración, de acuerdo con el marco de peticiones realizado en la demanda de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, y su contraste con las disposiciones de los arts. 32 y ss. LCD.

En primer término, en el Suplico de la demanda se pide respecto de esto, con cita del art. 9 LCD. la condena a Abel y a L&M MADRID PRESTIGE SL. Lo cierto es que el comportamiento observado lo es solo de Abel, quien además no se manifiesta ni propone como administrador de la sociedad, por lo que ésta no puede ser objeto de condena por la acción declarativa de deslealtad, sino solo aquel.

En cuanto a la condena a la indemnización de daños y perjuicios, la demanda de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL solo vincula su producción con el comportamiento de la supuesta gestión de venta de las viviendas sitas en la c/ DIRECCION000 y c/ DIRECCION001, ajenas a su cartera, según su tesis, a través de los medios y servicios de aquella sociedad, por los costes de publicidad y corrientes de establecimiento, y por la comisión que hubiera recibido ROYAL CAPITAL PARTNERS SL de haber en efecto vendido ambos pisos. Por tanto, nada de ello se relaciona en modo alguno con el acto de competencia desleal apreciado, el del art. 9 LCD.

Finalmente, ejercita ROYAL CAPITAL PARTNERS SL la pretensión de condena a la prohibición de reiteración en el futuro de comportamientos semejantes a los observados. Este tipo de condena, a la que se refiere el art. 32.1.2º LCD, de prohibición de reiteración de la conducta futura, tiene sentido y lógica cuando a través de ella se tutele de modo efectivo y práctico un interés legítimo. No es admisible esta clase de pronunciamiento cuando suponga estrictamente una mera repetición tautológica del deber abstracto y general de abstenerse de conductas desleales, dimanante del Ordenamiento. Es más, su repetición en el fallo de la sentencia no sería solo inútil, en cuanto a pura reproducción de un mandato legal general y abstracto, sino también perturbadora de la seguridad jurídica, ya que de dicho pronunciamiento se desprendería un constante conflicto y controversia en ejecución del mismo, sobre la existencia, perfiles y circunstancias de la posible reiteración del acto, que llevarían de nuevo a controversias sobre su tipificación y sobre su asimilación con la conducta prohibida a futuro.

Es decir, solo se podrá proceder a dicha condena cuando por la propia naturaleza, circunstancias y caracteres del concreto acto desleal apreciado se desprenda el pronóstico racional de su continuidad en el tiempo futuro, y frente a ello, se precise la protección del interés del perjudicado. Ello es particularmente identificable en actos desleales realizados con continuidad temporal, o con vocación de permanencia en el futuro, o bien a través de publicaciones periódicas, o con ocasión de eventos que se repiten en el tiempo (ferias, época de rebajas, presentaciones o lanzamientos de productos al mercado...).

En el supuesto de autos, unas aseveraciones denigratorias puntualmente realizadas a dos personas, con motivo de una única operación comercial, por comunicación directa y personal con ellos, la condena del art. 32.1.2º LCD no se muestra como apropiada para responder al acto de competencia desleal. Carecería de toda lógica prohibir, de modo genérico y abierto, a alguien que denigre en el futuro a un competidor, algo que va de suyo en el Ordenamiento jurídico, y si se quisiera acotar a la similitud del acto apreciado, tampoco tendría sentido ordenar a Abel que se abstenga de difamar bajo la acusación de cobrar en dinero 'B' a ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, ante las personas frente a quien lo hizo, Sres. Moises y Prudencio, cuando de ello no ha alegado riesgo de concreta reiteración alguna.

Revisión del pronunciamiento de costas de primera instancia.

(20).-Dada la acumulación subjetiva de pretensiones en la demanda de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL, se de imponer a dicha parte la condena por las costas causadas a Visitacion y a L&M MADRID PRESTIGE SL, absueltas por completo, art. 394.1 LEC. En cuanto a Abel, la estimación de la demanda ha sido parcial, por lo que no procede respecto de este demandado condena en costas alguna.

Costas procesales de la segunda instancia.

(21).-Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que ' En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes', y la norma del art. 398.1 LEC establece que si se desestima el recurso, la costas serán impuestas a la parte recurrente.

Cuando la demanda, y en su caso, el recurso, se dirige contra una pluralidad de sujetos, acumulando las pretensiones dirigidas contra ellos, la suerte que para cada uno de dichos sujetos resulte del pleito, o en su caso, del recurso, debe tener un reflejo independiente en cuanto al pronunciamiento de costas, individualizado para la situación de cada uno de ellos. Por tanto, el recurso de ROYAL CAPITAL se estima parcialmente respecto de Abel, por lo que respecto de éste no existirá condena en costas de apelación. En cambio, respecto de Visitacion y de L&M MADRID PRESTIGE la desestimación del recurso es total, por lo que las costas de apelación serán impuestas a la parte apelante, ROYAL CAPITAL.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por ROYAL CAPITAL PARTNERS SL frente a la Sentencia de fecha 19 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, en el proceso seguido como Juicio Ordinario bajo el nº 577/2016 de tal Juzgado, respecto de los pronunciamientos que afectaban a Abel, y desestimamos dicho recurso en cuanto a los dirigidos contra Visitacion y L&M MADRID PRESTIGE SL.

II.-Revocamos dicha resolución, y en su lugar, realizamos los pronunciamientos siguientes:

1º.- Estimamos parcialmente la demanda de ROYAL CAPITAL PARTNERS SL frente a Abel, y declaramos que el mismo ha incurrido en actos de competencia desleal por denigración de aquella, sin haber lugar a los demás pronunciamientos de condena deducidos frente a este demandado.

2º.- Desestimamos toda otra solicitud de la demanda, y absolvemos de todas las pretensiones contra ellos dirigidas en la misma a Visitacion y a L&M MADRID PRESTIGE SL.

3º.- Imponemos a ROYAL CAPITAL PARTNERS SL el pago de las costas causadas en primera instancia a Visitacion y a L&M MADRID PRESTIGE SL, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

4º.- Declaramos que, en cuanto a las costas relativas a Abel, no ha lugar a imponerlas a ninguna parte litigante.

III.-Imponemos a ROYAL CAPITAL PARTNERS SL el pago de las costas de segunda instancia generadas a Visitacion y a L&M MADRID PRESTIGE SL, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

IV.-Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia y sección, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.