Sentencia CIVIL Nº 525/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1065/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 946/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1065/2018.
SENTENCIA Nº 525/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a once de junio de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 946 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis
de Málaga, seguidos a instancia de Doña Montserrat , representada en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales Doña Paloma Lopera Pacheco, y defendido por el Letrado Don Rafael Bautista Jordán Gómez,
contra Don Federico , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Martín Guijarro
Hernández, y defendido por la Letrada Doña Amalia Moreno Marín; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas número 946/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Montserrat contra Dª Serafina , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas vigente entre las partes, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante, en disconformidad con el pronunciamiento que desestima su pretensión de extinguir o dejar en suspenso hasta mejorar de fortuna, la pensión de alimentos a su cargo y a favor de la hija menor que fue acordada en sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas de fecha 16 de marzo de 2017, por la que se atribuyó al padre la guarda y custodia de la hija. En la demanda rectora de la litis, la hoy apelante interesaba la modificación de medidas, solicitando la extinción o cese de la obligación de alimentos que se estableció a su cargo, o en su caso, la suspensión de su pago hasta que mejore de fortuna, alegando haberse producido un cambio sustancial respecto de la situación de la actora, ya que el 20 de abril de 2017 fue despedida del trabajo que desempeñaba, encontrándose dada de alta como demandante de empleo, y haber estar percibiendo un subsidio de desempleo con una base reguladora diaria de 7,84 Euros durante tres meses, así como, que por Resolución de 13 de marzo de 2017, de la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía se le reconoció una discapacidad del 92%, con efectos de junio de 2016, lo que le dificulta el acceso a un empleo, todo lo cual, coloca a la madre en una situación de absoluta precariedad económica, que le impide el pago de la pensión de alimentos, además de que la hija convive con su padre, que puede atender todas sus necesidades económicas. El demandado se opone por considerar que no hay una alteración de circunstancias, ya que la actora hizo constar en su día que no trabajaba y que no percibía nada, no obstante lo cual, se fijó una pensión de alimentos en atención a las mínimas necesidades de la hija menor, siendo que en la actualidad, percibe la prestación por desempleo, por lo que su situación ha mejorado, además de no aportar nada a la vivienda de la hija, mientras que el demandado asumió la hipoteca de la vivienda. En cuanto al despido, alega el demandado resultar sorprendente, puesto que en su momento expresó no tener trabajo alguno, y ahora expresa que llevaba trabajando como empleada durante un año. En cuanto al reconocimiento de la minusvalía, aduce el demandado que se le reconoce con efectos de junio de 2016, por lo que esa circunstancia ya era conocida en el anterior procedimiento de modificación de medidas, y además, ello le permitirá en su caso acceder a prestaciones sociales e incluso a un trabajo en la DIRECCION000 , como ya la misma puso de manifiesto, no existiendo ninguna circunstancia nueva, desde el momento del anterior procedimiento, escasamente 8 meses antes de la demanda rectora de esta litis.

En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la pretensión de extinción o cese, o en su caso, de suspensión del pago de la pensión de alimentos, en los siguientes términos: 'En el presente caso, debe de desestimarse la demanda, ya que no resulta acreditado que las partes, cuando establecieron la pensión, tuvieran en cuenta que la madre percibía ingresos de clase alguna. La pensión fijada, es la que procede, no en función de la capacidad económica del alimentante, sino en atención a las mínimas necesidades de la menor, para atender 'su simple subsistencia', y siendo la cantidad fijada el 'mínimo vital'. Por ello, debe estarse a la pensión que se fijó, cuya minoración no procede, y, en menor medida su extinción, dado que la obligación de alimentar a los hijos menores, deriva de la patria potestad, y no puede exonerarse, ni siquiera, a pretexto de la carencia de ingresos.

Además, tampoco resulta acreditado el cambio de circunstancias de la actora, ya que la misma alude a la pérdida de un trabajo que ejercía en la economía sumergida, respecto al cual, no consta acreditado que no pueda ejercer el mismo en distintas casas, como empleada doméstica, y sin que conste acreditada cuál era la entidad e ingresos del trabajo que ejercía con anterioridad.

Respecto a la declaración de minusvalía, el expediente ya lo había instado la actora, con anterioridad al acuerdo aprobado en la sentencia de modificación de medidas, siendo un hecho previsible en dicho momento, y que, como señala la parte demandada, puede reportarle ventajas respecto a su situación (así la parte demandada manifiesta que la actora ya relataba en el anterior procedimiento, la posibilidad de ser contratada en la DIRECCION000 , por su minusvalía), además de reportarle ventajas o facilitarle ayudas sociales determinadas.

El escaso tiempo transcurrido desde la sentencia cuya modificación se pretende, debe llevar a concluir, además, que las modificaciones que se exponen, además, responden a una situación puntual y transitoria, que no puede servir para modificar las medidas definitivas acordadas.'

SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Se impugna por la apelante el pronunciamiento que desestima su solicitud de extinción, cese o suspensión del pago de la pensión alimentos que fue establecida a su cargo en la sentencia de modificación de medidas dictada con fecha 16 de marzo de 2017, esto es, apenas cuatro meses antes de la interposición de la demanda, presentada el 10 de julio de 2017 y 8 meses antes del dictado de la sentencia.

Se alega en el recurso que dicha parte ha acreditado documentalmente en el acto del juicio: (i) el despido como empleada de hogar interna con fecha 20 de abril de 2017; (ii) la situación de alta como demandante de empleo con fecha 26 de abril de 2017; (iii) que tras el despido se le reconoció una escasa prestación de 89 días con una cuota diaria de 7,34 €, esto es, 232,58 € durante tres meses; (iv) que con fecha 13 de marzo de 2017 se dictó resolución reconociendo en grado de discapacidad del 92% a la apelante con efectos del 13 de junio de 2016; (v) que se aportó certificación acreditativa de que la misma no percibía ni era beneficiaria de prestación o subsidio alguno; (vi) que el apelado en el acto del juicio reconoció que sabía que la misma trabajaba como empleada con una señora mayor. Aduce en el recurso que como manifestó en la demanda se encuentra en una situación de absoluta precariedad económica, en desempleo sin percibo de prestación o subsidio alguno, subsistiendo gracias a las ayudas que percibe de Cáritas y de los Servicios Sociales, resultando imposible el pago de la pensión alimenticia fijada en 180 € mensuales, no siendo cierto que el padre asumiera el pago de la hipoteca voluntariamente, sino que ello formaba parte de la liquidación de la sociedad de gananciales, según consta en el convenio regulador suscrito por las partes, en el que igualmente consta que la madre no trabajaba en noviembre de 2007, discrepando de la parte contraria que pretende restar valor a la carta de despido por desistimiento del empleador aportada, habiéndose producido un cambio sustancial en sus circunstancias, tanto por el despido, como por la declaración de minusvalía en un grado del 92%, estimando por ello que se incurre en error en la sentencia apelada en cuanto a la valoración de la prueba. Considera la recurrente que no puede mantenerse una pensión de alimentos de 180 € a cargo de una persona que no trabajan ni puede trabajar por padecer una minusvalía y que no percibe ningún tipo de pensión o ayuda y que vive gracias a los Servicios Sociales, no siendo cierto que afirmara que la misma que trabajaba en la economía sumergida, sino que estaba trabajando desde el día 5 de diciembre de 2016, como empleada hogar interna, dada de alta en la seguridad Social desde esa misma fecha, con un contrato de duración de un año, siendo la misma empleadora la que firmó el despido por desistimiento, constando en el informe de vida laboral el alta como empleada de hogar de 24 de mayo de 2016 al 20 de abril de 2017, así como la posterior prestación por desempleo por 82 días, documentos que no pudieron ser obtenidos con anterioridad. También discrepa la parte del alcance que pretende darse en la sentencia de instancia a la declaración de minusvalía del 92%, siendo que a todo lo más podrá aspirar una pensión no contributiva de 369,90 € al mes, por lo que estima la parte recurrente que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, además de que la pensión de alimentos debe guardar un criterio de proporcionalidad con los ingresos de la parte.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Debe partirse en esta Sentencia de que no se comparte la alegación del recurrente de ausencia o déficit de motivación de la Sentencia de instancia, a la que llegar a tildar de 'falta de racionalidad', siendo lo contrario, la Sentencia razona y justifica ampliamente cada uno de los pronunciamientos que contiene. Distinto es que la parte apelante pretende sustituir el objetivo criterio imparcial del juzgador a quo, por el subjetivo y particular de la parte, y que difiera de la valoración de la prueba realizada en la instancia.



TERCERO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC.' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974).

En el presente caso, la cuantía fijada en concepto de alimentos para la hija en la Sentencia constituye un mínimo vital sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre el padre. La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Más recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015, que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

De la documental obrante en autos resulta que efectivamente se le reconoce a la apelante una prestación por desempleo del 21 de abril de 2017 al 19 de julio de 2017 con una cuantía diaria inicial del 7,84 €, con fecha de inicio del pago del 10 de junio de 2017. Asimismo consta que la misma es beneficiaria de la pensión de invalidez con efectos desde el 1 de junio de 2017, con una cuantía mensual de 187,15 €, reconocido hasta el 21 de octubre de 2017. Estimamos que se ha producido una modificación de las circunstancias respecto de las que se tuvieron en cuenta, a pesar de haber transcurrido apenas cuatro meses desde que se dictara la sentencia que pretende modificarse y que acuerda la pensión de alimentos a cargo de la apelante en la cantidad de 180 € mensuales. La principal circunstancia, más que la situación de desempleo -y ello, con independencia de que el demandado manifiesta desconocer que se encontrara la actora trabajando cuando se fijó aquélla, porque es lo cierto que ambas partes acordaron el abono de la pensión en la cuantía indicada y que ha quedado acreditado que sí trabajaba con alta en la Seguridad Social-, sería el reconocimiento del grado de minusvalía del 92%, que hubiera determinado en todo caso, la imposibilidad de trabajar como empleada de hogar interna.

Dicha circunstancia no era desconocida para la parte actora porque estaba ya solicitada antes del dictado de la anterior sentencia, pero se desconocía la eventualidad de su concesión y el grado, si bien, como se reconoce en la sentencia, no obstante ello, en aras de poder contribuir a las necesidades de su hija, podrá intentar encontrar un trabajo en la DIRECCION000 adecuado a su minusvalía, o bien, podrá percibir una pensión de incapacidad. Pero es lo cierto, que nos encontramos con una persona con un alto grado de minusvalía que a la fecha de la sentencia se encontraba desempleada sin percibir ninguna prestación, lo que es una alteración de las circunstancias que justifica que se suspenda temporalmente el pago de la pensión, hasta que encuentre un trabajo adecuado a su minusvalía o perciba una prestación pública, imponiéndole a la apelante la obligación de comunicarlo al Juzgado, a fin de que, concurriendo cualquiera de dichas circunstancias, se alce la suspensión, dilucidándose las controversias en ejecución de sentencia.

Dadas las dudas que suscita el caso, no se estima procedente una expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por la parte demandante ha de ser estimado.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Montserrat , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 946/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar suspender temporalmente el pago de la pensión de alimentos a su cargo, con efectos a partir de la notificación de la presente resolución, hasta que encuentre un trabajo adecuado a su minusvalía o perciba una prestación pública, imponiéndole a la apelante la obligación de comunicarlo al Juzgado, a fin de que, concurriendo cualquiera de dichas circunstancias, se alce la suspensión, dilucidándose las controversias en ejecución de sentencia, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.