Sentencia CIVIL Nº 525/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6702/2018 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla

PRADO DE SAN SEBASTIAN S/N Tlf.: . Fax:

N.I.G. 4108742C20160003813

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 6702/2018

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 981/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000

Negociado: 4F

Apelante: Jacinto

Procurador: ANA MARIA ASENSIO VEGAS

Abogado:

Apelado: Berta

Procurador: MACARENA PEÑA CAMINO

Abogado: FABIOLA CASTELLANO VAZQUEZ

S E N T E N C I A Nº 525/19

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: DIRECCION000 nº 2

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6702/18-F

JUICIO Nº 981/16

En la Ciudad de Sevilla a 18 de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Jacinto, representado por la Procuradora Dª Ana Mª Asensio Vegas, que en el recurso es parte apelante contra Dª Berta, representada por la Procuradora Dª Esperanza Macarena Peña Camino, que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de febrero de 2018 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO

DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la modificación de medidas instada por la representación procesal de D. Jacinto, debo declarar improcedente la pretendida modificación de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de fecha 15-01-13, en los autos de Divorcio Contencioso tramitados en este Juzgado con el núm. 1.271/2011, parcialmente revocada por otra de fecha 04-04-14, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, que fijó la pensión de alimentos en 450 € por hijo, en total 900 € mensuales, manteniendo las pensiones de alimentos en la cuantía acordada, con sus correspondientes actualizaciones, así como el 50% de los gastos extraordinarios que generen ambos hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil. Son gastos extraordinarios de carácter médicolos odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativolas clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticiadestinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usualeslas actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

Con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el apelante la reducción de la pensión alimenticia a favor de sus dos hijos, ya mayores de edad, a 200 euros mensuales para cada uno, con eficacia desde la fecha de la sentencia recurrida, la limitación temporal de dicha pensión respecto de la hija Graciela a septiembre de 2018, y la no imposición de las costas de primer grado.

SEGUNDO.-En la demanda iniciadora del presente procedimiento de modificación de medidas se solicitó la rebaja de la pensión alimenticia a 300 euros mensuales para cada hijo, por lo que la reducción a 200 euros en el escrito formalizador del recurso de apelación resulta improcedente a priori al tratarse de un pedimento nuevo y extemporáneo.

TERCERO.- Fundamenta el Sr. Jacinto su pretensión reductora del importe de la pensión de alimentos en el nacimiento de su hijo Jose Antonio, fruto de su segundo matrimonio, y en la disminución de sus ingresos económicos entre 2012 y 2016.

El nacimiento de un nuevo hijo por sí solo no comporta la reducción de la pensión de alimentos fijada a favor de sus hermanos de vínculo sencillo, nacidos en el seno de primer vínculo marital, puesto que ha de valorarse la capacidad económica de la nueva unidad familiar y en consecuencia ponderarse los recursos del actual cónyuge del alimentante Sra. Petra, que percibe unos ingresos mensuales de 1.849 euros netos por su actividad profesional y que, obviamente, ha de contribuir al sostenimiento de sus hijos.

CUARTO.- Cabe comparar los ingresos del Sr. Jacinto en 2012 -año de la demanda de divorcio- con los obtenidos en el ejercicio final 2016 -año del planteamiento de la demanda de modificación de medidas-, en atención a la actividad probatoria desarrollada.

Los ingresos netos declarados fiscalmente por el Sr. Jacinto, como rendimientos del trabajo personal como editor de Sur Radio y Televisión SA y como actividades económicas por su colaboración en DIRECCION001 (el certificado emitido por esta entidad el 4 de septiembre de 2018 debió haberse aportado con el escrito de 10 del mismo mes respondiendo al recurso de reposición planteado de contrario) ascienden a 50.895 euros en 2016 frente a los 70.055,88 euros en 2012.

Asimismo ha de computarse el montante de las rentas procedentes del arrendamiento de la vivienda sita en DIRECCION000, cuyo uso fue atribuido al sr. Jacinto, por más que su importe anual de 4.200 euros se destina al pago de parte del alquiler de la vivienda sita en la CALLE000 de Sevilla en la que actualmente reside. A la suma resultante de 55.095 euros, han de adicionarse otros ingresos, cuyo exacto montante económico no consta, procedente de cursos, ponencias en seminarios y jornadas, y publicación de libros, documentalmente constatados, que de modo ponderado se cuantifican en el 10% de los ingresos fiscalmente declarados, esto es, 5.089 euros. La suma final asciende a 60.184 euros.

La reducción de los ingresos del progenitor no custodio entre 2012 y 2016 es de 9.871,88 euros, equivalente a un 14%, lo que unido a los gastos compartidos inherentes al nacimiento no sólo de Jose Antonio, el primer hijo de su actual matrimonio, sino también del segundo acaecido el NUM000 de 2019, provoca una minoración trascendente y de notoria entidad, y no meramente accesoria o circunstancial, de la capacidad económica del alimentante, y determina la procedencia de una reducción de la pensión alimenticia en orden a mantener la proporcionalidad entre las necesidades de los hijos alimentistas, nacidos del primer matrimonio, y las posibilidades económicas del obligado alimentante. Aplicando a la pensión de alimentos cifrada por la sentencia de esta Audiencia de 4 de abril de 2014 en 900 euros (450 para cada hijo) un porcentaje próximo al de la disminución de ingresos (12%), resulta procedente cuantificar la pensión en 792 euros mensuales y actualizables, esto es, 396 euros para cada hijo, lo que comporta la estimación parcial del recurso de apelación.

QUINTO.- Dado el carácter consumible y no reintegrable de la pensión alimenticia, la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en apelación sólo resulta eficaz desde la propia sentencia de segunda instancia, pues cada resolución despliega su eficacia desde la fecha en que se dicte sustituyendo a las dictadas con anterioridad; así se infiere de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015, 2 de febrero y 4 de abril de 2018, entre otras, que se pronuncian en contra de la retroactividad de la modificación.

SEXTO.- Los hijos mayores de edad que conviven con su madre la Sra. Berta, perceptora de una pensión no contributiva de 2.600 euros al mes, en el domicilio familiar que les fue atribuido, y que carecen de independencia económica, tienen derecho a la percepción de alimentos de su progenitor paterno al amparo del Art. 93 del Código Civil.

No resulta procedente limitar temporalmente la vigencia de la pensión alimenticia a favor de Graciela hasta septiembre de 2018, pues ello es tanto como pretender que saque 'a la primera' y en un plazo de año y medio las duras y difíciles oposiciones a Abogado del Estado que está preparando después de finalizar la carrera de Derecho y realizar el máster de acceso al ejercicio de la Abogacía, sin olvidar, de una parte, que se trata de un pedimento no planteado en la demanda de modificación, y, de otra parte, que ganar unas oposiciones no depende sólo del alimentista opositor, sino de la eventualidad de su convocatoria, del número de plazas convocadas y de aspirantes firmantes, y del éxito en los exámenes pese al esfuerzo realizado.

SEPTIMO.- La parcial estimación del recurso de apelación, y consecuentemente de la demanda inicial en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia que se reduce en un 12%, junto con la singular índole de las cuestiones discutidas y la peculiar naturaleza de los intereses en juego, son factores que determinan la improcedencia de un pronunciamiento condenatorio sobre las costas procesales de ambas instancias, sin olvidar que la clarificación de los diferentes tipos de gastos no constituye propiamente un acogimiento del recurso, y que la actualización de la pensión alimenticia con arreglo al IPC puede efectuarse por el propio obligado a su pago o a petición de la parte perceptora y acreedora.

VISTOS los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, desestimando la mayor parte de los pedimentos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Mª Asensio Vegas, en nombre y representación de D. Jacinto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en fecha 13 de febrero de 2018, y estimando en parte el pedimento principal de la parte recurrente, debemos modificar dicha resolución en el doble sentido de reducir la pensión alimenticia a favor de los hijos Graciela y Norberto a 792 euros mensuales y actualizables, a razón de 396 euros cada uno, con eficacia desde la fecha de la presente sentencia, y de no hacer pronunciamiento sobre las costas de primera instancia; no hacemos declaración sobre las costas de alzada.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.