Sentencia CIVIL Nº 525/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 24/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0130129

Recurso de Apelación 24/2019

Autos: 78/17

Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 5 DE LOS DE MADRID

Apelante/demandante: DON Luis Pedro

Procuradora: Doña María Teresa Uceda Blasco

Apelante/Demandada: DOÑA Mónica

Procurador: Don Pelayo Alejandro Del Valle Alonso

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 525/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 78/17, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante, don Luis Pedro, representado por la Procuradora Doña María Teresa Uceda Blasco.

De otra como apelante-demandada doña Mónica, representada por el Procurador Don Pelayo Alejandro del Valle Alonso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. MARIA TERESA UCEDA BLASCO en nombre y representación de D. Luis Pedro, contra Dña. Mónica, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas paternofiliales:

La guardia y custodia de la hija menor Sara se atribuye a la madre aun siendo la patria potestad compartida.

El padre podrá estar con su hija los sábados y domingos alternos de 5 a 8 de la tarde en un punto de encuentro que se designe a tal efecto por los servicios sociales.

En concepto de pensión alimenticia para la hija menor, el padre abonará la cantidad de 80 € mensuales en la cuenta que la madre designe al efecto. Dicha cantidad será revalorizable con arreglo al IPC, y deberá ingresarla en la cuenta que la madre designe.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Todo ello sin efectuar imposición de costas en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes y de oposición por ambas partes al recurso del contrario y por el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 19 de marzo de los corrientes .

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se mantengan los 50 euros de alimentos o se reduzcan como los ingresos y se alega entre otras razones que el interesado percibía 530 euros al mes y destaca que estaba de baja y que el contrato estaba próximo a finalizar y significa que la madre no solicitó alimentos ni lo pidió en la contestación ya que tiene trabajo fijo a jornada completa.

Por su parte doña Mónica pide que no se fijen visitas y se prive de la patria potestad o en su caso se fijen en un PEF un día al mes dos horas y que se fijen 150 euros al mes y alega entre otras razones que hay infracción de las garantías procesales y destaca que la subida del alquiler tuvo lugar días antes de la vista y añade que el padre ha sido condenado por violencia de género, y puntualiza que la cuantía de la pensión de alimentos es sufragada por los padres del Sr. Luis Pedro y reseña que es padre de 4 hijos más y que le fue retirada hace años la patria potestad por la CAM.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es adecuada la cantidad

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se pretende en primer lugar la privación de la patria potestad de la menor de 6 años de edad como nacida el NUM000 de 2013.

Respecto DE LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD el artículo 169 del Código Civil establece que:

'La patria potestad se acaba:

1.º Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

2.º Por la emancipación.

3.º Por la adopción del hijo.

Y con relación a la privación el siguiente Artículo 170 del mismo texto legal dispone que:

'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.'

Respecto de tal cuestión la jurisprudencia del Tribunal Supremo vine considerando - valga a estos efectos la Sentencia de 18 de septiembre de 2019 - que:

'1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea bene?ciosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en bene?cio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se a?rme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en bene?cio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. '2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en bene?cio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y signi?cación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el bene?ciario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en de?nitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' '3.- A la hora de valorarse alcance y signi?cado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como a?rmábamos antes la patria potestad constituye un of?cium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. 'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modi?cación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. '4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, con?rmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo).' TERCERO.- A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a ?n de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho. 1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes. La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad. Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un bene?cio para la menor y para el interés de ésta. La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que en supuestos tan graves e injusti?cados de incumplimiento de las obligaciones paterno-?liales, lo que exige el interés del menor es esa privación. 2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-?liales afectaba la relación paterno ?lial de manera seria, y justi?ca que proceda, en bene?cio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente. No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998) que en el futuro, y en bene?cio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC). Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC, si así se solicita y se considerase procedente en el futuro.'.

Con tales premisas legales y jurisprudenciales la Sala - valorando cuanto se establece en el artículo 217 de la LEC.., - no estima acreditado el incumplimiento grave y reiterado de tales obligaciones pues no ha de considerarse tales el impago de algunas mensualidades y sopesando , especialmente, que no se prueba de forma cabal y rigurosa que tal medida suponga un beneficio para la niña quien según el informe pericial practicado en la primera instancia no siente rechazo hacia la figura del padre , razones todas que determinan en este punto la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.-Se discute en esta alzada el régimen de visitas del padre con la hija.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no ha de ser estimada si tenemos en cuenta que - al margen de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre prioritario de la menor- la práctica de la prueba desarrollada en la primera instancia avala la decisión ahora apelada por cuanto - entre otras consideraciones- se dice en el informe pericial psicológico respecto del padre según el Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-V) que no presenta ningún trastorno psicopatológico aunque sí parece haber sufrido de alcoholismo , como el mismo reconoce. Y se informa que la historia del padre respecto a sus 4 hijos anteriores muestra que estos han tenido que ser tutelados por la CAM por desamparo, sin que esta situación haya sido reversible en ningún momento. Por lo tanto - se concluye- no parece que el Sr. Luis Pedro haya ejercido hasta el momento una paternidad responsable y se añade que la menor no muestra un gran apego por el Sr. Luis Pedro, sino que lo percibe como alguien lejano y distante, aunque tampoco muestra un rechazo hacia éste. Y por todo ello se considera que el régimen de visitas con el progenitor no custodio se debe realizar en un PEF con el fin de que la menor mantenga el contacto con el padre y al mismo tiempo se pueda observar la evolución de las mismas.

Por su parte, el informe social reseña que 'según informes de salud, no se ha podido demostrar que ha superado su dependencia al alcohol' y se significa que no existen garantías suficientes a nivel de salud para proponer que la hija menor pase el fin de semana completo con su padre , dado que hasta el momento no ha demostrado ser muy responsable en el cuidado de sus hijos anteriores , además de minimizar los consumos de alcohol que el mismo reconoce que realiza y considera , en el dictamen, sopesando el interés de la menor que se debe procurar que las visitas con el progenitor paterno se lleven a cabo ' en un ambiente de seguridad, a través de un Punto de Encuentro Familiar , supervisadas , debiéndose ir adaptando dichas visitas, a las circunstancias de cada momento, atendiendo a las circunstancias psicosociales del grupo familiar, dado que hasta el momento no ha demostrado ser muy responsable en el cuidado de sus hijos anteriores, además de minimizar los consumos de alcohol que el mismo reconoce que realiza.'.

En este sentido y teniendo en cuenta, la Sala no encuentra razones para modificar el criterio decisorio que se contiene en la sentencia apelada y ello sin perjuicio de adoptar en cualquier momento cualesquiera medida que aconseje el interés siempre preferente de la menor.

CUARTO.-Y se pretende por ambas partes la modificación de las medidas alimenticias.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de la hija común, habida cuenta que la madre presenta nóminas de 895,60 euros al mes teniendo que abonar una renta por alquiler de la vivienda de 400 euros mensuales y constando un gasto de comedor de 86 euros.

Consta asimismo que ingresa 12916,97 euros en el año 2016 debiendo significar que ella trabaja para Indra teniendo un contrato fijo como técnico de comercio exterior lo que supone 1076,41 euros mensuales.

Respecto del padre constan en la información obrante a los autos ingresos de 1924,55 euros y 38,50 euros y que reside junto a los padres, jubilados debiendo señalar que al momento de la entrevista con la trabajadora social que elaboró el informe practicado en la primera instancia el también apelante trabajaba en la Agencia Tributaria como tramitador de Expedientes sancionadores admitiéndose en el recurso que gana 400.

En este punto ha de recordarse la doctrina dictada por el Tribunal Supremo en orden al llamado mínimo vital, valga por todas la sentencia de 14 de noviembre de 2016 según la cual:

'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimoque contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.'

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que:

'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades......'.

Hay que recordar en este punto que el propio Ministerio Fiscal pidió 150 euros mensuales de alimentos en la pieza de medidas provisionales y en el pleito principal 100 euros mensuales, debiendo significar , en todo caso, que tales cuestiones concernientes a los alimentos de los menores - como cuantas materias se integran en el mismo sector de protección de los menores de edad- vienen caracterizadas por los principios derivados de la sustancia y naturaleza que define el Orden Público quedando por lo tanto al margen de las reglas de la Justicia rogada y pudiendo , por ello, ser acordadas de oficio sin sujeción estricta a los postulados y pretensiones de las partes.

Dicho lo cual es claro que el artículo 752 de la LEC .., cuyo tenor literal es:

'1.Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.' permite sin duda acoger el alegato de la parte recurrente, su prueba y la pretensión que a su amparo formula y significando , además, que la decisión acordada en el auto de medidas provisionales tiene claramente tal naturaleza , no siendo , en modo vinculante en el pleito principal, resuelto ya con el examen de todo el conglomerado probatorio.

De todo cuanto se ha expuesto la Sala estima procedente revocar la sentencia recurrida y estimando en parte el recurso planteado fijar una pensión de alimentos de 120 euros mensuales que se abonarán y actualizarán conforme a lo previsto en la sentencia apelada, operando la vigencia de la medida desde la sentencia de esta alzada en virtud de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que determina la irretroactividad de las pensiones cuando de modificación de las mismas se trata.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación en parte y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por doña Mónica y desestimando el recurso de apelación formulado por don Luis Pedro contra la Sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid, en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 78/17, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión de alimentos de 120 euros mensuales que se abonarán y actualizarán conforme a lo previsto en la sentencia apelada, operando la vigencia de la medida desde la sentencia de esta alzada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0024-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe