Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 130/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3402/2018
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 525
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 12 de julio de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 130/2021, en los autos de juicio ordinario nº 3402/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos a instancia de don Alberto, representado por el procurador don Juan Luis de Angulo Pérez, con la defensa del letrado don Francisco Miguel Reyes Rodríguez; contra BANKIA S.A.,representada por la procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con la defensa del letrado don Salvador de la Asunción Peiró; sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dº Alberto, representado por el Procurador Dº Juan Luis De Angulo Pérez, frente BANKIA S.A. representada por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, DEBO:
A) DECLARAR y declaro la nulidad de pleno derecho por abusividad las clausulas ubicadas en contrato formalizado en escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de marzo de 2006, ante el Notario de Granada, José Manuel Misas Barba, con nº 625 de su Protocolo, relativas a la imposición de todos los gastos y obligaciones al prestatario, así como la relativa a la imposición de comisión de apertura, de conformidad con los fundamentos de la presente resolución.
B) CONDENAR y condeno a la entidad BANKIA S.A. a la eliminación de las citadas clausulas del contrato de préstamo hipotecario reseñado en apartado A) del presente Fallo, suscrito con la actora, y a estar y pasar por dicha declaración. Manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas.
C) CONDENAR y condeno a la entidad BANKIA S.A. a abonar a Dº Alberto, la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (674,98€ = 50% Notaría, 100% Registro Gestoría), ASI como a restituirle en MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS (1.125€), en concepto de comisión de apertura, todo ello incrementado con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en virtud del art. 576LEC, hasta su completo pago.
D) NO HA LUGAR a expresa declaración de condena en costas.'.
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de febrero de 2021 y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.
Fundamentos
PRIMERO:Bankia recurre la sentencia dictada en primera instancia al considerar que es válida comisión de apertura, no estando obligada a reintegrar su importe y por la condena a la indemnización o reintegro del 100% de los gastos de gestoría.
En relación a la comisión de apertura debemos reproducir los fundamentos de nuestra sentencia 71/2021, de 3 de febrero dictada en el rollo 198/2020 donde establecimos:
'Esta sala ha venido resolviendo la cuestión planteada sobre la base de la doctrina fijada por la STS nº 44/2019 de 23 de enero en la que se partía del presupuesto fundamental de que la comisión de apertura constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo 'en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales' en este sentido se añadía que 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá' Asimismo, sobre la justificación de la realización del servicio se disponía que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
En definitiva, al formar parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , debiendo someterse únicamente al control de transparencia sobre el que la citada STS n. º 44/2019 de 23 de enero considera que 'no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'
La STJUE de 16 de julio de 2020 analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.
Sobre la consideración de la comisión de apertura como parte del parte del precio del contrato, el TJUE ofrece una serie de criterios orientadores para que el juez nacional, a quien corresponde realizar esta apreciación, pueda adoptar su decisión:
62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y- de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820 , apartado- 32).
63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820 ,- apartado 33 y jurisprudencia citada).
64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
En cuanto al control de contenido el TJUE, tras recordar que corresponden al órgano jurisdiccional nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE y atendiendo a las circunstancias propias del caso, da respuesta a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial sobre la base del contenido de la normativa ofrecido en la misma en los siguientes términos:
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
El análisis de las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2016 debe realizarse desde la perspectiva de las preguntas formuladas por el órgano judicial proponente de la cuestión prejudicial, respecto a las que resulta necesario advertir que ofrecen una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y, lo que es más grave, omiten las reglas específicas que se aplican a este tipo de comisiones.
Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'
Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario, siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019 .
En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo , conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: 'No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.
Los argumentos ofrecidos por el TJUE en lo apartados 78 y 79 de la sentencia parten de una visión sesgada de la normativa aplicable a la comisión de apertura por lo que el análisis de la cuestión planteada no puede fundarse en una aplicación automática de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del TJUE analizada. Tal y como afirma la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2548/2020 de 1 de diciembre : La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.
Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere, sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador optar por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.
La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...)debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que este ' (...) puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820 , apartado- 51)'.
Atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. En este sentido cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo dispone 'Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
Por todo lo expuesto procede declarar la validez de la cláusula de comisión de apertura, confirmando la decisión adoptada en la instancia.'
SEGUNDO:Por el contrario debemos confirmar la condena al pago del 100% de los gastos de gestoría de conformidad con la sentencia del TS nº 555/2020 de 26 de octubre que cambia el criterio que venía manteniendo en cuanto a los gastos de gestoría para decir:
'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.
En este mismo sentido la sentencia de Pleno del TS nº 35/2021 de 26 de enero.
TERCERO:En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 de la LEC.
Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de apelaciónpresentado por Bankia, S.A., y revocamos la sentencia de 24 de noviembre de 2020, dictada en el juicio ordinario nº 3402/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada y dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura y la condena al Banco a la devolución de los 1.125 euros, confirmando el resto de la resolución, sin hacer condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
