Sentencia CIVIL Nº 525/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 296/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00525/2022

Rollo núm.: 296/2022

S E N T E N C I A Nº 525/2022

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Don Diego Gómez-Reino Delgado

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, bajo el número 520/2021, Rollo de Sala número 296/2022,en los que han intervenido como:

Demandada-apelante: La entidad Banco de Santander, representada por la procuradora D.ª Coloma Castañer Abellanet y dirigida por la letrada D.ª Noelia Alonso Cirians.

Demandante-apelada: D. Onesimo, representada por el procurador D. Xim Aguiló de Cáceres Planas y dirigido pro el letrado D. Pablo Martín Pere.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2022, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«Que, estimo sustancialmente la demanda presentada por el procurador D. XIM AGUILÓ DE CÁCERES PLANAS en nombre de D. Onesimo contra BANCO SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA.

Declaro la nulidad de la suscripción de acciones de 2 de junio de 2016 por 3.068 títulos y un valor de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS(3.840€) entre D. Onesimo y Banco Popular Español, S.A.

Acuerdo la restitución de prestaciones entre las partes, que se concreta en que BANCO SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA deberá abonar a D. Onesimo la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS (3.840€), más los intereses desde la suscripción en 2 de junio de 20916 y hasta el dictado de la presente resolución, menos los cupones, intereses o réditos por los productos que inicialmente adquirió.

Condeno en las costas a BANCO SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA».

SEGUNDO.-La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la expresada sentencia, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 18 de octubre de 2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

El demandante adquirió en fecha 2 de junio de 2016 3.068 acciones del Banco Popular por un valor de 3.840 euros. Interpone demanda contra la entidad Banco Santander, como sucesora del Banco Popular en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

«DECLARE la nulidad del contrato de adquisición de las acciones, con los efectos que le son propios, y condene a la demandada a la restitución del importe de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS (3.840 €)aportado por el demandante más los intereses legales devengados desde la fecha de dicha adquisición, con expresa condena de todas las costas causadas en este procedimiento.

SUBSIDIARIAMENTE, DECLAREel incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones legales establecidas por la Ley de Mercado de Valores y su responsabilidad de indemnizar a la parte demandante, condenando a la entidad demandada al pago deTRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS (3.840 €) más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición, con expresa condena de todas las costas causadas en este procedimiento».

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda, con estimación de la acción ejercitada en primer lugar y decreta la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato por el que la demandante adquirió acciones del Banco Popular y condena a la demandada a restituir a la demandante el íntegro importe invertido en la adquisición.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada, recurso que se centra en los siguientes puntos:

1.- Falta de legitimación pasiva del Banco Popular. Las acciones fueron adquiridas en el mercado secundario y a través de otra entidad, el BBVA.

2.- El Banco de Santander carece de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas del Banco Popular.

3.- De la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de las acciones en el mercado secundario, en fecha 2 de junio de 2016. Ausencia de error vicio en el consentimiento.

4.- Error en la valoración de la prueba: La información facilitada al mercado por el Banco Popular correspondiente a la ampliación de capital de 2016 fue veraz y completa.

5.- Inexistencia de prueba alguna de que la situación financiera de Banco Popular estuviera manipulada. De la inexistencia de informe pericial económico-contable presentado por la parte actora. Lo que era conditio sine quo nonpara la estimación de su demanda.

6.- No existe nexo causal entre la decisión del demandante de adquirir las acciones del Banco Popular y la información facilitada por el Banco.

SEGUNDO.- La legitimación pasiva del Banco de Santander en la acción de nulidad por vicio del consentimiento de acciones del Banco Popular adquiridas en el mercando secundario.

Conforme se deriva de la documentación aportada con la demanda, la adquisición de las acciones se produjo por la ampliación de capital. Así figura en el documento nº 1 aportado con el escrito de demanda inicial, en el que se refleja que lo que hizo el demandante fue la adquisición de derechos y la suscripción de acciones.

Se cita para sostener la falta de legitimación activa lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia 371/2019, de 27 de junio, en un supuesto en el que se ejercitaba una acción de nulidad por vicios del consentimiento en relación con la adquisición de acciones de una entidad bancaria en el mercado secundario:

«...la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

2.-Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.-El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.-El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.-Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio; y 10/2019, de 11 de enero).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6.-En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.-Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios».

No se trata, sin embargo, del mismo supuesto ya que, como ya ha dicho este tribunal en la sentencia 284/2020, de 9 de junio, al tratarse de una operación global que se inició con la adquisición de los derechos de adquisición preferente, requisito indispensable para poder adquirir las acciones en la ampliación de capital y que realizó, además, a través del propio Banco Popular.

TERCERO.- La falta de legitimación pasiva de la entidad Banco de Santander. La relevancia de la sentencia dictada por el TJUE en fecha 5 de mayo de 2022.

La parte demandada plantea su falta de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas del Banco Popular. Ello por aplicación de lo establecido en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución den entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, a través de la cual se produjo la resolución del Banco Popular y su posterior adquisición por el Banco de Santander. Esta Ley fue la trasposición al derecho interno de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de créditos y empresas de servicios de inversión.

La Audiencia Provincial de La Coruña, en la tramitación de un recurso de apelación en el que se planteaba la misma problemática que en el presente, planteó cuestión prejudicial ante el TJUE con las siguientes preguntas:

«1. Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a) , 53 1 y 3 y 60 2 b ) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2. En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 34 1 a) , 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014 /59 / UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora , o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas , así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos ( ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?».

Esta cuestión fue resuelta en la sentencia de 5 de mayo de 2022 en la que se contesta:

«Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (....), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (...) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato».

En los apartados 41 a 43 la STJUE expone:

'41- Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio artículo 53, apartado 3 de la Directiva 2014/59 e, implícitamente del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42- Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43- En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de estas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59».

De esta manera, frente a la solución que había seguido el TJUE al confrontar la Directiva folleto 2003/71 con las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades ( STJUE de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, asunto C-174/12), el carácter excepcional del régimen de insolvencia que establece la Directiva 2014/59 descarta la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución (apartados 36 y 37 de la STJUE de 5 de mayo de 2022, en relación con el apartado 45).

La aplicación de la referida Sentencia del TJUE, al caso objeto de autos, conduce a la estimación del recurso planteado en tanto alegaba la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión. Estableciendo la falta de legitimación activa de la parte actora como accionista para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda. Conclusión que ha de extenderse en cuanto a la desestimación de las acciones ejercitadas, tanto al caso de la anulabilidad de la compra de acciones, y responsabilidad por Folleto del artículo 38 de la LMV, como al caso de las acciones ejercitadas al amparo del artículo 124 de la misma LMV, dado, que en todos los casos se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva tal y como explicita el Alto Tribunal, que carezca de acción frente al Banco. Procediendo con ello la desestimación en todos sus extremos de la demanda interpuesta en su día, con íntegra estimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Costas.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con las costas causadas en primera instancia. La influencia de la sentencia dictada por el TJUE en fecha reciente, posterior a la sentencia dictada en primera instancia, para la resolución del recurso determina la apreciación de serias dudas de hecho que justifican la no imposición de las costas causadas en primera instancia.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2022 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma en los autos del procedimiento ordinario de los que el presente rollo dimana.

Revocar la sentencia dictada en primera instancia y, en su lugar:

Desestimar la demandada interpuesta por D. Onesimo contra la entidad Banco de Santander, S.A., sin hacer expresa mención a las costas causadas en primera instancia.

No hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.