Sentencia CIVIL Nº 525/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 20/2022 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549749

FAX: 935549759

E-MAIL: mercantil9.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208011839

Concurso ordinario 1130/2020-Sección quinta: convenio y liquidación 1130/2020-Incidente concursal oposición aprobación convenio ( art 386 LC ) 20/2022 C1

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Concurso voluntario abreviado hasta 10 mil. €

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5080000010002022

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Concepto: 5080000010002022

Parte concursada:ESTRUMAT S.L.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado: Alicia Herrador Muñoz

Administrador Concursal:BDO ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS, S.L.

SENTENCIA Nº 525/2022

Magistrado: Montserrat Morera Ransanz

Barcelona, 20 de mayo de 2022

Antecedentes

ÚNICO.-Mediante escrito de 1 de febrero de 2022 la entidad Ingeniería de Medios del Pirineo, S.L., la entidad Flowtech Environmental Solutions, S.L. y la entidad Moldblade, S.L., a través de sus respectivos procuradores, presentaron demanda incidental de oposición a la aprobación del convenio que fue sometido a la junta de acreedores celebrada el día 18 de enero de 2022. Formada la presente pieza separada y dado el oportuno traslado, la administración concursal y la concursada presentaron sendos escritos de oposición.

Por su parte, mediante escrito de 4 de febrero, la entidad Banco de Sabadell, S.A. formuló demanda de oposición a la aprobación del mismo convenio. Formada la pieza separada 21/2022 y dado el oportuno traslado, la administración concursal y la concursada presentaron sendos escritos de oposición. Mediante Decreto de 24 de marzo se acordó el archivo de dicha pieza separada y su acumulación a la presente. El siguiente día 25 de marzo se dictó auto sobre admisión de la prueba propuesta.

Citadas las partes para la vista, se celebró en el día de ayer, compareciendo todas las partes en debida forma, excepto la entidad Flowtech Environmental Solutions, S.L., que no compareció. Practicada la prueba y tras ser concedida la palabra a cada una de las partes para informe final, se declaró concluso el acto y visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Oposición a la aprobación judicial del convenio. Dispone el art. 386 TRLC que la oposición a la aprobación judicial del convenio se ventilará por los cauces del incidente concursal y el art. 389 TRLC dispone que ' Dentro de los cinco días siguientes al del vencimiento del plazo para oponerse a la aprobación, sin que se hubiere formulado oposición, o dentro del plazo de diez días una vez tramitado el incidente, si se hubiera formulado, el juez dictará sentencia aprobando o rechazando el convenio'.

En el presente caso, el convenio que fue sometido a la junta de acreedores celebrada el día 18 de enero de 2022 fue aprobado por el 65'16 % del pasivo ordinario.

SEGUNDO.- Posición de las partes:

· Banco de Sabadell, S.A.:funda su demanda en un único motivo de oposición: infracción de las normas sobre la constitución de la junta (en concreto, en cuanto al cómputo de los créditos para la constitución de la junta)

·Ingeniería de Medios del Pirineo, S.L., Flowtech Environmental Solutions, S.L.y Moldblade, S.L.: fundan su demanda en dos motivos de oposición:

- infracción de las normas sobre constitución de la junta

- inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio

Además, alegan indefensión porque los documentos aportados por la concursada en cumplimiento del requerimiento de exhibición documental admitido como prueba, se les entregaron con datos ocultos. Trataré esta cuestión con carácter previo a resolver sobre los motivos de oposición formulados.

· La concursadasolicita la desestimación de las demandas incidentales y la consiguiente aprobación del convenio alegando: falta de legitimación activa para oponer la infracción legal en la constitución de la junta; 2.- correcta utilización de los textos definitivos de agosto de 2021; 3.- la propuesta de convenio sí prevé el pago de los créditos contingentes, además de no ser un motivo de oposición legalmente previsto, y 4.- el cumplimiento del convenio es objetivamente viable porque el excedente de caja disponible una vez se pague el crédito ordinario (incluido el contingente) permitirá atender el crédito subordinado sin dificultad.

· La administración concursalsolicita la desestimación de las demandas incidentales y la consiguiente aprobación del convenio, alegando que los textos definitivos que procedía tener en cuenta para el cálculo del quorum de constitución de la junta y para las mayorías necesarias para la aprobación del convenio fueron los de agosto de 2021, que son los que se utilizaron. Y en cuanto a la inviabilidad objetiva, alega que, visto el contenido del cierre provisional del ejercicio 2021 (contenido al que no había tenido acceso cuando formuló el informe de evaluación de la propuesta de convenio), ' es previsible que la compañía no pueda generar el flujo de caja al servicio de la deuda previsto en su proyección, a no ser que la concursada actualice el plan de pagos'.

TERCERO.-Cuestión previa.

En el auto de admisión de prueba de 25 de marzo se requirió a la concursada y a la administración concursal para que aportaran la documentación solicitada como 'Mas documental 3' en el escrito de demanda incidental de Ingeniería de Medios del Pirineo, S.L., Flowtech Environmental Solutions, S.L. y Moldblade, S.L. Dicho requerimiento fue debidamente cumplimentado por la administración concursal y la concursada, que aportaron toda la documentación requerida, sin objeción alguna por parte de las actoras, salvo en cuanto a la documentación relativa a la cifra de ventas de los pedidos ya cerrados por la concursada para el ejercicio 2022, que era uno de los documentos solicitados dentro de la Más Documental 3. Concretamente, las actoras solicitaron la ' cifra de ventas de los pedidos ya cerrados en firme por Estrumat, S.L. para el ejercicio 2022 y la documentación que la soporte (contratos cerrados y firmados en firme)' y en tales términos fue admitida dicha prueba mediante el auto de 25 de marzo. Al aportar dicha documentación, la concursada (no la administración concursal, porque no la tenía a su disposición), acompañó un listado de los pedidos cerrados por Estrumat para 2022 y la documentación soporte de los mismos. Ahora bien, en la copia facilitada a las actoras se cegaron los datos considerados más sensibles y relevantes, como son las condiciones económicas pactadas con cada cliente o determinados detalles técnicos. En cambio, a la administración concursal se le proporcionaron los documentos originales, sin ocultación de ningún dato, para que pudiera cotejarlos.

En consecuencia, el requerimiento documental que la actora solicitó como Más Documental 3 y que se admitió como prueba ha sido debidamente cumplimentado, pese a la ocultación de aquellos datos sensibles, pues lo que se ha facilitado es justamente lo que las actoras pidieron: la cifra de ventas de los pedidos cerrados por Estrumat para 2022. Incluso la concursada ha ido más allá, en prode la transparencia, pues no sólo ha aportado la cartera de pedidos cerrados en firme por Estrumat para 2022, sino también los contratos debidamente firmados, confirmados y actualizados, pues se acompañaron los nuevos pedidos habidos tras la elaboración del Plan de Viabilidad, de modo que la cartera de pedidos que constaba en el Plan de 5.199.948'44 euros se incrementó a 6.017.785'77 euros con esos nuevos pedidos, acreditados.

Por lo tanto, debe concluirse que el requerimiento de exhibición documental ha sido debidamente cumplimentado, pese a que algunos datos han sido cegados, pues se corresponde con lo solicitado. No pueden acogerse las alegaciones realizadas por las actoras en cuanto a la vulneración del art. 15 de la Ley de Secretos Empresariales o a la vulneración de su derecho de defensa y del principio de igualdad de armas, pues, por un lado, el citado art. 15 de la Ley de Secretos Empresariales no es aquí aplicable, ya que se refiere a los procedimientos relativos a la violación de un secreto empresarial, que no es el objeto de este procedimiento y, por otro lado, no se adivina (ni se alega) qué indefensión causa a las actoras no conocer los datos cegados, cuando los datos relevantes que las actoras solicitaron conocer (la cifra de pedidos para 2022) no han sido cegados y acreditan la existencia de órdenes de compra y pedidos, firmados y confirmados para 2022, por la cifra antes apuntada. Debe tenerse en cuenta además que la concursada ha facilitado los documentos originales a la administración concursal para que pudiera cotejarlos con los 'cegados', lo cual elimina cualquier atisbo de indefensión.

CUARTO.- Infracción legal en la constitución de la junta.

Sostienen las actoras que para el cómputo de los quórums de constitución y voto de la junta se tuvieron en cuenta los textos definitivos de agosto de 2021, cuando se deberían haber tenido en cuenta los textos modificados en el mes de diciembre de 2021.

Dispone el art. 383.2 TRLC que no podrá formularse oposición fundada en infracción legal en la constitución o en la celebración de la junta por quien, habiendo asistido, no la hubiese denunciado en el momento de su comisión.

Ingeniería de Medios del Pirineo, S.L. y Banco de Sabadell, S.A. asistieron a la junta de acreedores y votaron en contra de la propuesta de convenio, pero en ningún momento denunciaron la infracción de las normas sobre constitución y voto, ni hicieron constar su objeción a que se tuviera en cuenta el listado de créditos de los textos definitivos de agosto de 2021.

Por lo tanto, estas dos entidades no ostentan legitimación para oponerse a la aprobación del convenio por este motivo, al no constar que la infracción ahora denunciada se haya puesto de manifiesto el día en que la junta de celebró, ni consta (ni se ha alegado) motivo que les impidiera denunciarlo en ese momento. Es más, al inicio de la junta se puso de manifiesto que la lista de acreedores que se utilizaría para el cómputo de los quórums de constitución y de mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta de convenio sería el listado de los textos definitivos de agosto de 2021 y, pese a ello, ningún acreedor formuló oposición, objeción o denuncia al respecto, por lo que no pueden ahora denunciar una infracción que el día de la junta no consideraron que existiera, porque no la denunciaron.

En cambio, Flowtech Environmental Solutions, S.L. y Moldblade, S.L. no asistieron a la junta y, por lo tanto, no sería aplicable respecto a los mismos aquel precepto. Alega la concursada que el hecho de litigar dichas mercantiles junto conIngeniería de Medios del Pirineo, S.L., bajo una misma defensa, implica que todas deben correr la misma suerte, pues si las tres entidades decidieron litigar conjuntamente, esgrimiendo los mismos motivos de oposición a la aprobación del convenio, las circunstancias que afectan a cada litigante afectan a los demás, de modo que ninguna de las demandantes tendría legitimación activa para oponerse a la aprobación del convenio por aquel motivo.

Dicha alegación no puede ser acogida, pues la legitimación activa consiste en la posición subjetiva que conecta a cada litigante con el objeto del proceso y que determina que sea apta para ser parte procesal, lo cual conlleva que necesariamente deba ser examinada de manera separada para cada demandante, sin que la actuación de uno de ellos pueda afectar a los demás por el simple hecho de litigar juntos. El brocardo ' tot capita, tot sententiae' (tantas sentencias como perdsnas) en que se basa la jurisprudencia, como seguidamente veremos, lo impone así. La regla general es, pues, que en caso de acumulación subjetiva de acciones (como en el presente supuesto) el procedimiento se debe tratar como si se hubiera de dictar una resolución distinta para cada uno de los vínculos establecidos en el proceso (de cada co-demandante con cada demandado o co-demandado).

Aunque no existe ningún precepto en la LEC que regule directamente esta cuestión, la conclusión alcanzada (de que lo actuado por un demandante no afecta a los que litigan junto a él como co-demandantes, conformando una única parte actora, que en este caso concurren con la otra parte actora que litiga de modo separado; Banco de Sabadell) queda corroborada por distintos argumentos y por distintos preceptos de la LEC que sustentan dicha conclusión.

El primer argumento consiste en el hecho de que nadie está obligado a demandar, ni sólo ni junto a otros, y si lo hacen, cada uno soportará las consecuencias de su actuación, tratando a los co-demandantes de manera independiente, pues no existe la figura del litisconsorcio activo necesario.

Disponen al respecto las STS de 19 de diciembre de 2000 , de 21 de noviembre de 2017 y de 27 de mayo de 1997 :'[l]a figura dellitisconsorcio activonecesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, lassentencias de 10 de noviembre de 1992,3 de junio de 1993,10 de noviembre de 1994, yespecialmente la de 20 de junio de 1994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba:'[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal dellitisconsorcio activonecesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimaciónactiva, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activonecesario'.

El segundo argumento lo hallamos en la interpretación jurisprudencial del art. 461 LEC, en cuanto a la impugnación del recurso de apelación por quien inicialmente no apeló, en caso de pluralidad de partes, cuando ha existido una acumulación subjetiva de acciones. La jurisprudencia menor dictada por las Salas de apelación acogen la doctrina sentada por la STS de 6 de marzo de 2014, según la cual el art. 461 LEC debe aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado. Así:

'La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado (sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo ' tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010.

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'.

Por último, como tercer argumento, podríamos señalar que si aplicásemos el mismo razonamiento empleado por la concursada para defender que la falta de legitimación activa que afecta a una de las tres entidades que litigan bajo la misma defensa afecta a las otras dos, se tendría que haber tenido a las tres entidades por desistidas, pues Flowtex no compareció al acto de la vista, de modo que aplicando el art. 442 LEC bajo la premisa de que lo actuado por un litigante afecta a los que litigan junto a él, se tendría que haber tenido a las tres entidades por desistidas, y seguir el procedimiento sólo con la actora Banco de Sabadell, y en cambio ni se solicitó ni se acordó tal desistimiento.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede declarar que sólo Ingeniería de Medios del Pirineo, S.L. y Banco de Sabadell, S.A. carecen de legitimación activa para formular oposición fundada en infracción legal en la constitución de la junta de acreedores, pues asistieron a la junta y votaron en contra de la propuesta de convenio, pero en ningún momento denunciaron la infracción de las normas sobre su constitución, por lo que no se cumple el requisito establecido en el art. 383.2 TRLC. En cambio,Flowtech Environmental Solutions, S.L. y Moldblade, S.L. sí tienen legitimación para esgrimir este motivo de oposición, pues no asistieron a la junta.

Entrando en el examen de este primer motivo de oposición, debe ser desestimado. En efecto, la lista definitiva de acreedores que procedía tener en cuenta para el cálculo del quorum de constitución de la junta y para las mayorías necesarias para la aprobación del convenio era la de los textos definitivos de agosto de 2021, y no de diciembre de 2021, pues éstos últimos, pese a que la modificación había sido aprobada mediante auto de este Juzgado de 14 enero de 2022 , dicha modificación no había alcanzado firmeza (y de hecho se ha interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución). En consecuencia, celebrándose la junta de acreedores cuatro días después (el 18 de enero), no podía partirse de los textos modificados, pues la modificación no era firme, todo ello de conformidad con el art. 312 TRLC, que es claro al disponer que la modificación de la lista definitiva de acreedores no afectará a la validez del convenio ni impedirá la continuación de la fase de convenio hasta que la resolución sobre la modificación sea firme.

Debe añadirse, además, que nadie (ni siquiera los acreedores aquí impugnantes) solicitaron la adopción de una medida cautelar o la ejecución provisional del auto que aprobó aquella modificación de los textos, cuando las partes tenían la posibilidad de solicitarlo de conformidad con los arts. 313 y 314 TRL y no lo hicieron. Por lo tanto, para el cálculo del quorum de constitución de la junta y para las mayorías necesarias para la aprobación del convenio, solamente podían tenerse en cuenta los textos que en ese momento (el 18 de enero) eran firmes, que eran los de agosto de 2021.

QUINTO.-. Inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio

Alegan las actoras que el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable por cinco motivos: 1.- porque el Plan de Viabilidad no contempla los créditos contingentes (en concreto, los créditos derivados de los préstamos ICO por importe total de 804.000 euros y el crédito reconocido a Moldblade, S.L. por importe de 684.943'77 euros); 2.- que el Ebitda que la concursada obtuvo en 2019 fue negativo, frente al Ebitda positivo obtenido en el periodo 2016-2018 en un promedio de 500.000 euros; 3.- que en ese ejercicio 2019 la concursada tuvo unas pérdidas de 2.629.422'77 euros, mientras que las pérdidas que figuran en el Plan de Viabilidad para ese ejercicio son de 1.713.000 euros, por lo que las proyecciones realizadas en el Plan no pueden ser reales; 4.-porque al cierre del ejercicio 2021 las pérdidas suman 900.000 euros y la cifra de negocio alcanza sólo a 4.000.000 euros, frente a la previsión de 7.500.000 euros que contempla el Plan de Viabilidad, y 5.- porque las reservas formuladas por la administración concursal patentizan la inviabilidad objetiva del convenio propuesto. En base a todo ello, estiman que resulta objetivamente imposible que la concursada pueda regularizarse económica y financieramente para revertir su situación y cumplir el convenio.

Examinaré estos motivos, siguiendo el orden expuesto.

El primer motivo se refiere a que la propuesta de convenio no contempla el pago de los créditos contingentes reconocidos a Banc Sabadell y Bankinter (por importe total de 804.000 euros, por los préstamos ICO) y a Moldblade (por importe de 684.943'77 euros, por la existencia de un pleito civil). Este motivo debe decaer, pues, por un lado, tal como refiere la administración concursal, y pese a que en su informe de evaluación indicó que la conversión del crédito contingente debería estar prevista en el plan de pagos de las dos alternativas de convenio, aunque fuera en un porcentaje mínimo, ello no es suficiente para oponerse a la aprobación del convenio, pues el hecho de no tomarse en consideración el pago de los créditos contingentes no puede subsumirse en ninguno de los motivos de oposición que establece el art. 383 TRLC con carácter denumerus clausus. Ciertamente, al esgrimir este motivo de oposición, las actoras no lo incardinan en ninguno de los motivos de oposición previstos en el citado precepto, y es que no tiene encaje en ninguno de ellos, lo cual por sí sólo ya determinaría la desestimación de este motivo. Pero, por otro lado, este motivo debe decaer también porque en la propuesta de convenio sí que está previsto el pago del crédito contingente, y así fue corroborado por el testigo-perito en el acto de la vista, el Sr. Ángel Daniel, autor del Plan de Viabilidad y su Adenda. En efecto, en la propuesta de convenio se prevé que aunque todo el crédito contingente quede confirmado en el 100 % de su importe, ningún impacto negativo producirá en el cumplimiento del convenio, ni lo imposibilitará, pues aquellas contingencias ya están previstas. Del Plan Viabilidad se desprende que la concursada tiene capacidad suficiente para generar excedente de caja en los próximos años, que le permitirá atender la totalidad de los créditos, incluidos los contingentes, aunque lleguen a confirmarse en su totalidad. Las actoras no han propuesto ninguna prueba que permita considerar lo contrario.

Es más, ante la formulación de este motivo de oposición, y pese a que no se sustenta en ninguna prueba y pese a que tampoco puede prosperar por los motivos acabados de exponer, la concursada aportó la Adenda al Plan de Viabilidad sobre estos extremos, aclarando (por si alguna duda quedaba) que el pago del crédito contingente sí estaba previsto, incluso para el peor escenario posible (de confirmación total del crédito contingente). Para ello, en la Adenda se reelaboró el plan de pagos en base a la alternativa (A o B) que corresponde a cada acreedor, incluyendo en dicho cálculo el pago del crédito contingente basándose en la hipótesis de que será totalmente confirmada, hipótesis ésta que difícilmente va a cumplirse en su integridad, puesto que consta ya acreditado que una parte del crédito contingente no será confirmado (a causa de la cancelación de un aval concedido por el Banc Sabadell). Pese a que la confirmación no será total, se ha calculado el plan de pagos asumiendo la totalidad del importe de los créditos contingentes, resultando una previsión de poder atenderlos en su integridad, debido al excedente de tesorería que permitirá pagar la totalidad de los créditos privilegiados, ordinarios (incluido el contingente) y subordinados.

Por todo lo expuesto, este primer argumento que se esgrime para fundamentar la alegada inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio debe decaer.

El segundo argumento alegado por las actoras es que el Ebitda que la concursada obtuvo en 2019 fue negativo, frente al Ebitda positivo obtenido en el periodo 2016-2018 en un promedio de 500.000 euros. Ciertamente ello es así, pues precisamente la situación de insolvencia devino en el año 2019, cuando aumentaron tanto los pedidos aceptados por la concursada que sobrepasaron su capacidad productiva, lo cual comportó que tuviera que hacer frente al pago de indemnizaciones por incumplimiento de los plazos de entrega o que tuviera que recurrir a la subcontratación de determinados servicios para poder cumplir dichos plazos (con el consiguiente incremento de la carga financiera). Uno de los proyectos que fracasó por tal motivo fue el de mayor envergadura que había asumido la concursada hasta el momento (un proyecto en Egipto de más de 5 millones de euros). Se admire que sucedió así, y por ese motivo entró en insolvencia y fue declarada en concurso, pero lo determinante aquí no es identificar la causa de la insolvencia (que nadie niega), sino valorar si el cumplimiento del convenio, a partir del año 1 de su aprobación, es objetivamente viable, y para ello en nada afecta la situación que se generó en el año 2019, puntual, no estructural, que provocó la insolvencia de la concursada. Este segundo argumento, pues, también debe decaer.

El tercer y cuarto argumento, que examinaré a continuación, deberían decaer por el simple hecho de que se refieren únicamente al Plan de Viabilidad, no a la propuesta de convenio. Recordemos que el TS en su sentencia de 26 de marzo de 2015 consideró que el único instrumento que procede votar en la junta de acreedores es el convenioy, por lo tanto, es éste el que puede ser impugnado mediante oposiciónde las personas legitimadas, sin que figure referencia alguna al plande viabilidad, ni como infracción de normas, ni como causa de impugnación.

Por lo tanto, solamente cabrá referir la impugnación al Plan de Viabilidad cuando éste no cumpla lo previsto en el art. 332.1 TRLC (sobre el contenido del plan de viabilidad), tal como sucedió en el supuesto examinado por el Alto Tribunal en su sentencia de 29 de diciembre de 2020, en que consideró que el documento que se aportó con la propuesta de convenio no era un plan de viabilidad porque no cumplía las exigencias del art. 332.1 TRC. En el presente caso, en cambio, el Plan de Viabilidad sí cumple las exigencias del art. 332 TRLC (tampoco se ha alegado que no las cumpla), pues se especifican los recursos necesarios, medios y condiciones de obtención de financiación, por lo que la oposición a la aprobación del convenio no puede ir referida solamente a dicho documento, que es lo que han hecho las actoras.

No obstante, examinaré el contenido de estos motivos tercero y cuarto.

Como tercer motivo, señalan las actoras que en el ejercicio 2019 la concursada tuvo unas pérdidas de 2.629.422'77 euros, mientras que las pérdidas que figuran en el Plan de Viabilidad para ese ejercicio son de 1.713.000 euros, por lo que las proyecciones realizadas en el Plan no pueden ser reales. Pues bien, este 'desajuste' en la cifra de pérdidas del ejercicio 2019 ha quedado acreditado (con la Adenda y las explicaciones que hizo el testigo-perito cuando depuso en el acto de la vista) que se debe a ajustes contables motivados por las observaciones realizadas por el auditor, en cuanto al criterio de imputación de los anticipos de los clientes. Esto es, la cifra de pérdidas que consta en las cuentas de ese ejercicio es superior a la prevista en el Plan de Viabilidad a causa de los criterios contables y de prudencia que decidió aplicar el auditor. Se trata, pues, de un mero ajuste contable, que no tiene ningún impacto en el Ebitda y en nada afecta a las proyecciones realizadas en el Plan de Viabilidad pues, como ya ha quedado apuntado, la situación en el año 2019 no guarda relación en las previsiones que se realizan para el cumplimiento del convenio. Pero es más, este 'desajuste' en la cifra de pérdidas de 2019 no sólo no ha tenido un impacto negativo, sino que al contrario, pues al reducirse la facturación se redujeron también los costes, provocando que el Ebitda del ejercicio 2020 mejorara en 60.000 euros (de los 961.000 euros negativos previstos en el Plan de Viabilidad a los 901.000 euros negativos que se desprenden de las cuentas anuales de 2020 ya auditadas, hechos aquellos ajustes contables).

Como cuarto motivo, señalan las actoras que al cierre del ejercicio 2021 las pérdidas suman 900.000 euros y la cifra de negocio alcanza sólo a 4.000.000 euros, frente a la previsión de 7.500.000 euros que contempla el Plan de Viabilidad. Este argumento también debe decaer, porque se trata de unas previsiones reales, sustentadas en el histórico y en la capacidad de generar beneficios que tiene la concursada. Muestra de ello es que los créditos contra la masa generados y no atendidos a consecuencia de las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, se encuentran actualmente todos satisfechos. Esto es, la concursada se halla la corriente de pago de todos los créditos contra la masa devengados desde la declaración de concurso y ha ido atendiendo de forma regular y puntual su pago a su fecha de vencimiento, de modo que no existen a día de hoy créditos contra la masa pendientes de pago.

Además, se trata de unas previsiones que se realizan para que sean efectivas a partir del primer año de cumplimiento del convenio, por lo que no puede equipararse a la situación existente al cierre del ejercicio 2021. La concursada reconoce que la facturación del ejercicio 2021 no fue la esperada (no alcanzó la previsión de 7.500.000 euros que contempla el Plan de Viabilidad, tal como esgrimen las actoras), y de ahí también que la administración concursal haya concluido su contestación a la demanda señalando que 'visto el contenido del cierre provisional del ejercicio 2021, es previsible que la compañía no pueda generar el flujo de caja al servicio de la deuda previsto en su proyección, a no ser que la concursada actualice el plan de pagos'. No obstante, ha quedado acreditado que la causa de este desajuste se debe a que, a causa de la pandemia por Cobvid-19, muchos de los pedidos previstos para el 2021 quedaron postergados para su ejecución en el año 2022. Si observamos este hecho desde otra perspectiva, podemos deducir que se trata de algo positivo pues, pese a que no se cumplieron las expectativas de facturación, la concursada ha seguido manteniendo su actividad y todos los puestos de trabajo durante 2021 y está al día del pago de los créditos contra la masa. Si a ello le sumamos que de todas las previsiones realizadas para 2021 solamente ha 'fallado' la de facturación (pues el resto de previsiones tales como los aprovisionamientos, gastos de personal, márgenes,... se hallan dentro de lo proyectado en el Plan de Viabilidad) y que ese incumplimiento de las expectativas en la facturación se debe a que los proyectos previstos para 2021 no han decaído sino que se han postergado para 2022, la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la de afirmar que el impacto en el año 2022 de ese desajuste del año 2021 será positivo, pues precisamente se trata de un 'fallo' que repercute positivamente en el año 2022. Es claro, pues, que la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio basada en este desajuste en la facturación de 2021 no puede prosperar, ya que acaba convirtiéndose en un argumento a favor y no en contra de la aprobación del convenio.

Por último, esgrimen las actoras que las reservas formuladas por la administración concursal patentizan la inviabilidad objetiva del convenio propuesto. También este argumento debe decaer, pues, por un lado,la propia administración concursal señala que en su informe de evaluación no pudo pronunciarse sobre la viabilidad objetiva del cumplimiento del convenio al no disponer del cierre contable del ejercicio 2021 (información de la que sí dispuso después, al contestar la demanda incidental en esta pieza separada). Por lo tanto, mal pueden las actoras articular la defensa del motivo esgrimido (inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio) basándose en el informe de evaluación de la administración concursal, cuando éste no se pronuncia al respecto. Y por otro lado, tanto las referidas reservas como las cautelas y prevenciones contenidas en el escrito de contestación de la administración concursal (antes apuntadas, que realizó en base a los datos del ejercicio de 2021) fueron resueltas mediante la Adenda al Plan de Viabilidad y las explicaciones que al respecto realizó el testigo-perito en el acto de la vista (autor del Plan y de la Adenda), a las que se ha hecho referencia a lo largo de esta sentencia.

Con todo, puede concluirse lo siguiente. La propuesta de convenio parte de la previsión de atender la totalidad de la deuda concursal (no existen créditos contra la masa pendientes de pago) con el flujo de caja que vaya generando la actividad de la concursada y con los anticipos de los clientes, sin necesidad de recurrir a la financiación externa, dado el número de proyectos confirmados para el año 2022 y el estado saneado y creciente del sector. No se ha practicado prueba alguna que permita considerar que se trata de una mera conjetura irrealizable, pues las actoras no han propuesto ninguna prueba al respecto, limitándose a alegar que no se podrá realizar, o que el plan parte de datos incorrectos y que en un escenario de liquidación cobrarían más, pero sin ninguna prueba sobre tales extremos. En cambio, existen argumentos puestos de relieve por la concursada que muestran que el cumplimiento del convenio es viable. Tales argumentos son, en primer lugar, un argumento histórico, 'a pasado', pues la situación concursal de la compañía no vino motivada por un descenso de su actividad y de los pedidos, sino todo lo contrario, pues tras acumular un histórico de resultados positivos, con beneficios generados por la actividad de aproximadamente 7'5 millones de euros anuales de facturación, el ejercicio 2019 fue el detonante de la situación de insolvencia motivada por haber aceptado la compañía unos pedidos sobredimensionados, más allá de sus posibilidades, que le obligó a asumir obligaciones para poder atender aquellos pedidos, que le llevaron a la insolvencia. Se trata, pues, de un hecho puntual y coyuntural (no estructural) que generó la insolvencia de la compañía que, como se dijo varias veces a lo largo de la vista, 'murió de éxito'. Por lo tanto, con este primer argumento histórico vemos que, si no hubiera acaecido este episodio de sobredimensión del ejercicio 2019, habría sido muy improbable que la compañía hubiera acabado en una situación concursal, pues su actividad siempre le ha generado beneficios, por lo que la probabilidad de que los siga generando es muy elevada. Se trata, como afirmó el testigo-perito, de una propuesta de convenio continuista, porque el negocio ya funcionaba antes del ejercicio 2019 (en que se tomó la errónea decisión de aceptar proyectos por encima de la capacidad productiva de la compañía); por lo que no se trata de realizar importantes cambios ni importantes inversiones, sino de volver a la situación anterior a 2019, volviendo a las cifras de facturación anual de entre 7 y 8 millones de euros, pero aplicando las propuestas de mejora que se contienen en el Plan de Viabilidad, para incrementar la eficiencia y la productividad.

Ello enlaza con el segundo argumento, 'a futuro', por el crecimiento que está teniendo el sector, no sólo del tratamiento de aguas residuales (la concursada se dedica a la fabricación de maquinaria para el tratamiento de aguas residuales), sino también del más global relativo a la economía circular, reciclaje de residuos, energías renovables,... y todo lo que guarde relación con las políticas y acciones asociadas al cambio climático. Así pues, perteneciendo la concursada a un sector en auge, es difícil pensar que la demanda va a disminuir (sino todo lo contrario), especialmente teniendo en cuenta la escasa competencia existente, porque son pocas las empresas que se dedican a la misma actividad de la concursada. Por lo tanto, con esta proyección de futuro, la previsión es que el histórico acumulado de mayor demanda que oferta (y de generación de beneficios con el desarrollo de la actividad), se mantenga e incluso aumente, vistas las necesidades acuciantes que impone la protección del medio ambiente en todo el mundo.

El tercer argumento es el de la financiación con la que se prevé cumplir el convenio. La propuesta de convenio se basa en la auto-financiación, pues no se considera necesario recurrir a la financiación externa, y se sustenta en dos fuentes: la caja que genera el ejercicio de la actividad y los anticipos de los clientes. Pues bien, ambas fuentes de financiación se adivinan bastante seguras, no sólo porque, como ha quedado expuesto, el ejercicio de la actividad ordinaria de la concursada genera beneficios, sino porque este modo de proceder (anticipando los clientes una parte del presupuesto de los pedidos) ya era habitual en la actividad ordinaria de la concursada y seguirá siéndolo, teniendo en cuenta además que ya para el 2022 la concursada cuenta con órdenes de compra y pedidos ya cerrados y confirmados por los clientes. Asimismo, y pese a que se prevé razonablemente que la autofinanciación será posible durante todo el tiempo de cumplimiento del convenio (10 años), es relevante significar que, aún en el supuesto de que en un determinado momento la financiación interna pudiese flaquear, el acceso a la financiación externa sería ya más viable, al desaparecer el estigma asociado a cualquier situación concursal y la desconfianza que ello genera, especialmente ante las entidades financieras. Debe añadirse, además, que las quitas y esperas previstas en el convenio van a tener su reflejo en la cifra de patrimonio neto de la compañía, incrementándolo, lo cual repercutirá en una mejor imagen de la compañía, que generará más confianza ante los posibles inversores.

Un cuarto y último argumento a favor de la viabilidad objetiva del cumplimiento del convenio es la inexistencia de prueba alguna que permita considerar que las acciones propuestas para la implementación del Plan de Viabilidad (establecer un modelo de negocio más estandarizado, aceptar proyectos con mayor margen, reordenar la maquinaria para mejorar la productividad, reducir los sueldos de la Dirección,...) y las previsiones proyectadas en la propuesta de convenio no serán realizables ni reales, o que la tasa de satisfacción de los acreedores sería mayor en un escenario de liquidación. Al contrario, tal como apuntó el testigo-perito, no existe capacidad de recuperación para los acreedores en un escenario de liquidación, porque los mejores activos de la concursada son intangibles y, en consecuencia, difícilmente realizables.

No aportan las actoras elementos ni pruebas que permitan sostener que la compañía está abocada a la liquidación (ni por resultar totalmente inviable su proyecto empresarial, ni por la existencia de créditos que no pueda afrontar) o que las propuestas del Plan de Viabilidad no son objetivamente factibles, sino que simplemente discrepan (legítimamente) del mismo, pretendiendo desplazar al deudor la carga de probar la viabilidad de una propuesta que se basa en hipótesis que no consta que sean irracionales o absurdas. Nada hay en el Plan de Viabilidad que permita afirmar que el convenio no es susceptible de cumplimiento, especialmente teniendo en cuenta que el objeto social de la concursada continúa ejercitándose con normalidad (lo que implica generación de ingresos). No debe olvidarse que aunque el convenio supone un sacrificio para los acreedores, como todo convenio, ha obtenido el respaldo necesario de la mayoría de los acreedores.

Como señala la AP de Barcelona, Sección 15ª, en sus sentencias de 24 de mayo de 2012 y de 17 de diciembre de 2014, cuando art. 384 TRLC establece como motivo de oposición el que se considere que el cumplimiento del convenio es 'objetivamente inviable', se está refiriendo tanto a la inviabilidad jurídica como a la económica. Si bien la primera no admite dudas y es aceptada sin discusión por la doctrina, la posibilidad de refutar un convenio por no ser viable económicamente ha sido puesta en cuestión, pero en cualquier caso, se trata de una causa de oposición que ha de ser valorada restrictivamente y ser constatada de forma completa y rigurosa. No bastan las dudas ni la dificultad o incluso la extraordinaria dificultad. Quien cuestione la viabilidad económica, en definitiva, deberá acreditar que el convenio es irrealizable en los términos en los que se ha propuesto. Nada de esto ha sucedido en el presente caso, pues las actoras no han logrado acreditar que el convenio no podrá llevarse a término de ninguna forma.

Con todo, puede concluirse que la propuesta de convenio se presenta como una solución realista para que Estrumat pueda superar la situación de crisis que actualmente atraviesa y para que los acreedores puedan ver satisfechos sus créditos en una mayor proporción que la que les ofrecería un escenario de liquidación concursal. Muestra de ello es que, en los dos primeros meses de 2022, pese a la actual situación concursal de Estrumat y pese a la situación mundial (afectada por la guerra en Ucrania y todavía por la pandemia por Covid) la concursada ha facturado 1'3 millones de euros y ha conseguido un resultado provisional de 600.000 euros.

Por todo lo expuesto, y de conformidad con el principio favor conveniique inspira la regulación concursal, al considerarse la solución consensuada la más adecuada y beneficiosa para los distintos intereses concurrente en un proceso concursal, procede desestimar las demandas de oposición a la aprobación del convenio sometido a votación el 18 de enero de 2022, que debe ser aprobado.

SEXTO.- Efectos derivados de la aprobación del convenio.

Conforme al art. 384 TRLC, con la aprobación del convenio cesan los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que se establecen en el propio convenio, a salvo del deber de colaboración, que se ha de considerar vigente hasta el total cumplimiento del convenio.

Por lo que respecta a la apertura de la sección de calificación, el art. 446 TRLC dispone:

'1. En la misma resolución judicial por la que se apruebe elconvenioo el plande liquidación o se ordene la liquidación de la masa activa conforme a las normas legales supletorias el juez ordenará la formación de la sección sexta.

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección sexta cuando se apruebe un convenioen el que se establezca, para todos los créditos o para los de una o varias clases o subclases de las establecidas en esta ley, una quita inferior a un tercio del importe de esos créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

3. La sección se encabezará con testimonio de la resolución judicial que haya ordenado su formación y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, de la documentación aportada por el deudor, del auto de declaración de concurso y del informe de la administración concursalcon los documentos anejos'.

En este caso las dos alternativas contempladas en el convenio (quita del 60% y espera de 6 años en la alternativa A y quita del 10% y espera de 10 años en la alternativa B) prevén una quita superior al tercio y una espera superior a tres años, por lo que procede ordenar la apertura de la sección de calificación concursal.

Asimismo, la administración concursal deberá rendir cuentas de su actuación ante el juez en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de esta sentencia (art. 395.2 TRLC)

SEPTIMO.- Costas:Dada la especial naturaleza de este procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOla oposición a la aprobación del convenio presentada porIngeniería de Medios del Pirineo, S.L., Flowtech Environmental Solutions, S.L., Moldblade, S.L. y por Banco de Sabadell, S.A. y, en consecuencia, declaro APROBADO el CONVENIO sometido a votación el 18 de enero de 2022, sin condena en costas.

El presente convenio será eficazdesde la fecha de la presente sentencia(art. 393 TRLC), cesando desde este momento todos los efectos de la declaración de concurso, que quedarán sustituidos por los que se establezcan en el convenio.

Cese en su cargo la administración concursal, sin perjuicio de lo previsto en el art. 395.3 TRLC.

Se requiere a la administración concursal para que rinda cuentasde su actuación en el plazo de 20 díasa contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución.

En todo caso, para el concursadosubsistirá hasta la conclusión del procedimiento el deber de colaboracióne informaciónque establece con carácter general el art. 135 TRLC, además del deber de información semestraldel art. 400 TRLC.

Se acuerda la formación de la Sección 6ª, de conformidad con el art. 446.2 TRLC. Dentro de los 10 días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a la resolución en la que el juez hubiera acordado la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte enla sección y, en su caso, alegar por escrito cuanto considere relevante para que la administración concursalo el Ministerio Fiscal puedan fundar la calificación del concurso como culpable.

Notifíqueseesta resolución a la concursada, a la administración concursal y a todas las partes personadas en el procedimiento.

Dese a esta resolución la misma publicidadque al auto de declaración de concurso (art. 390 TRLC): BOE, Registro Público Concursal, Registro Mercantil y registros públicos de bienes y derechos si la concursada tuviere inscritos bienes y derechos en registros públicos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelaciónen el plazo de 20 días ante este Juzgado del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona. Para la admisión a trámite de la interposición del citado recurso, será precisa la consignación de un depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado.

Insértese testimonio de esta sentencia en los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias correspondiente.

Así lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.