Sentencia Civil Nº 526/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 839/2004 de 05 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-03/001868

A.mod.med.def.L2 839/04

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Durango)

Autos de Mod.med.defin.L2 248/03

Recurrente: Marí Jose

Procurador/a: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

Recurrido: Eloy

Procurador/a: MARIA BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA

SENTENCIA Nº 526/05

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a cinco de Julio de dos mil cinco.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento MO.MED.DEFIN.L2 248/03, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Durango y seguido entre partes: Como apelante Marí Jose representada por la Procuradora Sra. Álvarez Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Aranda Gárate y como apelada que se opone al recurso e impugna la Sentencia Eloy representado por la Procuradora Sra. Perea de la Tajada y dirigido por el Letrado Sr. Palacio Garai.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 19 de Febrero de 2004 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada a instancia de D. Eloy , quien intervino representado por la Sra. Procuradora Dª Esther Asategui Bizcarra y asistido por la Sra. Letrada Dª María Isabel Bedoya, contra Dª Marí Jose , quien intervino representada por la Sra. Procuradora Dª Virginia Tejada Fernández y asistida por la Sra. Letrada Dª María Etxenagusia, debo acordar y acuerdo:

a) Declarar el cese de la obligación de D. Eloy de entregar a su hija Dª Beatriz , en concepto de pensión de alimentos, a que venía obligado en virtud de Sentencia de Divorcio de fecha 21/01/2002 .

b) Declarar el mantenimiento de la obligación de D. Eloy de entregar a Dª Marí Jose una cantidad de 300,50 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, a que viene obligado en virtud de Sentencia de Divorcio de fecha 21/01/2002 .

No procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 839/04 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el juzgado de instancia resolvió la demanda sobre modificación de medidas definitivas de divorcio formulada por Eloy contra su ex-esposa Marí Jose ; y, en lo que a este recurso concierne, acordó extinguir la pensión alimenticia que a favor de la hija del matrimonio, Beatriz , venía pagando su padre D. Eloy y mantuvo la obligación de este de seguir pagando la pensión compensatoria de 300 Euros mensuales a Dª Marí Jose .

Se interpone recurso de apelación por Dª Marí Jose en el que solicita que la pensión alimenticia debe de mantenerse por no haber sido traída al procedimiento la citada hija, que ya es mayor de edad, alegando litisconsorcio pasivo necesario.

Se impugna la sentencia por D. Eloy insistiendo en que la pensión compensatoria a favor de su ex-cónyuge debe ser anulada.

SEGUNDO .- El recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Jose debe ser desestimado; ciertamente, existe jurisprudencia de Audiencias Provinciales que mantienen el criterio de que una demanda sobre modificación/extinción de la pensión de alimentos a favor de un hijo acordada en el marco de un procedimiento matrimonial que afecte a quien, al momento de plantear la modificación, ha adquirido ya la mayoría de edad, debe entenderse también con dicho hijo quien, por razón de esa mayoría, ya no está representado por su madre como lo estaba al momento de adoptarse la medida ( Ss. de la A.P. de Salamanca de 27-9-94 y 7-10-96 y de la A.P. de Málaga de 8-6-99 ).

También hay otras Audiencias que opinan lo contrario, como la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que en la sentencia de 6-2-95 , señalaba en uno de sus fundamentos jurídicos:

" Que la legitimación activa que se reconoce al cónyuge conviviente con el hijo mayor de edad deviene de la vinculación existente entre la prestación alimenticia regulada en el art. 93 CC y lo que son "cargas del matrimonio" o "cargas familiares", sirviendo esa misma vinculación de base para explicar, también, la legitimación pasiva del cónyuge conviviente, de suerte que para la Sala ostenta la legitimación procesal tanto activa como pasiva del hijo mayor de edad en los procesos matrimoniales derivados de la crisis conyugal de sus progenitores".

En cualquier caso, es irrelevante cualquier disquisición a ese respecto por cuanto que se presenta como único soporte del recurso una alegación nueva, en tanto que no invocada en la instancia y totalmente extemporánea, de la que por tanto la parte adversa no pudo defenderse; no siendo posible tampoco, a estas alturas, subsanar el posible defecto procesal derivado del litisconsorcio, (con independencia de que ni tan siquiera se solicita), lo que debió plantearse en la instancia para, si el juzgado lo hubiera considerado conveniente, obligar a extender la reclamación contra la hija mayor de edad; y como quiera que estaba en la mano del recurrente el promover todo ello en el juzgado, no puede pretender que su abstención en este aspecto traiga como resultado lo único que le interesa y pide, que es mantener la pensión de alimentos que el juzgado de instancia eliminó.

TERCERO .- Por lo que hace al recurso que, por vía de impugnación de sentencia, interpuso D. Eloy , por el mismo se pretende, como ya se ha indicado, la supresión de la pensión compensatoria por haber cesado la causa que motivó su otorgamiento ( artº 101 del Código Civil ), cual es el desequilibrio inherente a la separación matrimonial, cese que, en criterio del recurrente deviene del hecho que considera acreditado que Dª Marí Jose obtiene sus propios ingresos por los trabajos que desarrolla.

En modo alguno podemos aceptar que eso sea así; lo que resulta de la prueba es que Dª Marí Jose trabajó cuidando a una señora por las noches desde 2001 hasta Septiembre de 2003; por tanto, inició dicho trabajo con anterioridad a dictarse la sentencia de divorcio, en Enero de 2002, por lo que esa alteración de circunstancias en relación a las existentes a la fecha de la separación que motivó la fijación de la pensión compensatoria, pudo y debió tenerse en cuenta en el juicio de divorcio; y no hay ningún dato o indicio de que no se tuviera.

En cualquier caso, se trataba de un trabajo concreto y determinado, que ya ha finalizado; con independencia del mismo y a tenor de las testificales de sus hijas, Dª Marí Jose realiza trabajos esporádicos limpiando casas, sin que pueda efectuarlo continuamente, ni tampoco últimamente, por el déficit físico que le supone el vivir con tan solo un pulmón.

Consecuencia de todo lo anterior es que la situación de desequilibrio se mantiene y es justo proseguir con la medida, en atención a un matrimonio de larga duración, prolongada dedicación a la familia y escasas perspectivas para conseguir un trabajo que merezca la pena.

CUARTO .- Las costas de esta alzada se imponen, respectivamente, a cada recurrente ( artº 398 LEC). En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Marí Jose y, asimismo, el presentado por vía de impugnación de sentencia por Eloy , en ambos casos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Durango en el pleito sobre modificación de medidas nº 248/03 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a cada recurrente en cuanto a las causadas por su propio recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.