Sentencia Civil Nº 526/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 737/2005 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00526/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7010802 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 737 /2005

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 748 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

AP

De: Jesús Manuel

Procurador: SONIA JUAREZ PEREZ

Contra: Luis Manuel NABLA S.L.

Procurador: GUSTAVO GOMEZ MOLERO, GUSTAVO GOMEZ MOLERO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

Dª. Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid a treinta de octubre de dos mil siete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 748/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante- demandante Jesús Manuel , y de otra, como apelados- demandados Luis Manuel y Nabla S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente El ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 30 de mayo de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad formulada por d. Jesús Manuel , representado por el procurador Dª Sonia Juarez Pérez y asistido por el Letrado D. Félix José González Iglesias, contra Nabla S.L. y d. Luis Manuel , representados por el procurador D. Gustavo Gómez Molero y asistidos por el letrado D. Enrique O'Conor Boix debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas imponiendo las costas a la parte actora.

Que estimando la reconvención planteada por Nabla S.L. representado por el procurador D. Gustavo Gómez Molero y asistido por el letrado D. Enrique O'Conor Boix contra D. Jesús Manuel , representado por el procurador Dª Sonia Juarez Pérez y asistido por el letrado D. Félix José González Iglesias, debo condenar y condeno al demandado a pagar al actor la cantidad de 11.179,42 euros, imponiendo las costas de la reconvención al reconvenido".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 15 de junio de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por contrato de fecha uno de julio de 1979, el demandante D. Jesús Manuel arrendó al codemandado D. Luis Manuel un local sito en la calle Infanta Mercedes nº99 de Madrid para ser destinado a la actividad de Cafetería- Bar- Creperie. Este inmueble fue aportado posteriormente a la sociedad de responsabilidad limitada Nabla S.L., codemandada en este procedimiento, que es su actual propietaria.

Valorada en su conjunto la prueba practicada, a la que después nos referiremos con mayor detalle, no aparece debidamente demostrado ni que para la salida de humos y gases del local se utilizara desde el inicio del arrendamiento el shunt de ventilación del garaje del edificio, ni que, en su caso, se utilizara en la misma medida en que luego se usó cuando se colocó la cocina de tres fuegos, ni que el arrendador indicara al arrendatario a la celebración del contrato que podía utilizar aquel shunt de ventilación para dar salida a los humos y gases del negocio.

Lo que si se halla acreditado es que el demandante vino disfrutando del local sin problema alguno hasta el año 1986 en que se suscita una primera cuestión con el Ayuntamiento, el cual había concedido licencia de instalación, apertura y funcionamiento de actividad calificada para el local y respecto a la actividad de Creperie el 21 de octubre de 1980, solicitando el demandante, el 10 de abril de 1986, ampliación de la licencia de apertura respecto de aquellos elementos no amparados por la misma, entre ellos el montaje de una cocina con placa de tres fuegos en el espacio denominado almacén, indicándose que el extractor de aire para cocina, ya declarado anteriormente, iría conectado a shunt independiente para la misma. Esta ampliación de la licencia de apertura no llegó a concederse por el Ayuntamiento, pronunciándose el informe técnico obrante en el expediente administrativo en el sentido de que para cumplir la actividad lo establecido en la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano se debería dotar al conducto de evacuación de humos y olores de las condiciones de estanqueidad necesarias para garantizar que no pudieran salir a su través gases y olores, así como comprobar si el conducto de evacuación era propio del local de la actividad o era común a la finca.

El segundo problema surge cuando el shunt destinado a la ventilación del garaje, que discurría verticalmente desde el sótano al garaje, y que era el utilizado por el demandante para dar salida a los humos y gases del negocio, se pretende acondicionar por la Comunidad de Propietarios para su uso como conducción de agua. Entonces, en Junta General de la Comunidad de Propietarios celebrada el 6 de mayo de 1999 se acuerda requerir al propietario del local Sr. Luis Manuel y al inquilino Sr. Jesús Manuel para que dejaran de realizar actividades peligrosas, insalubres o molestas en relación con la salida de humos y conexión al shunt y almacenamiento de combustible, acordándose, en caso de persistir en esta actitud, iniciar las correspondientes acciones judiciales, que, efectivamente, se plantean, conociendo del proceso el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Madrid, que dictó sentencia el uno de julio de 2002 estimando la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios y condenando al Sr. Jesús Manuel a la inmediata cesación en la utilización del shunt de ventilación del garaje del edificio para evacuar humos y como tiro de la campana de su restaurante en tanto no obtuviera el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios y procediera, en su caso, previa autorización comunitaria y previa la concesión de la licencia administrativa correspondiente, a realizar las obras necesarias para garantizar la estanqueidad del conducto de extracción de humos, con apercibimiento de declararse extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a dicho local y acordarse su inmediato lanzamiento en caso de no proceder a dicha cesación en el término de dos meses, condenándose a la demandada Nabla S.L. a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

La anterior sentencia fue recurrida en apelación por el Sr. Jesús Manuel , siendo desestimado dicho recurso y confirmada la resolución por sentencia de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10 de octubre de 2003 .

La Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada el 14 de abril de 2003 acordó exigir al Sr. Jesús Manuel que cumpliera el requerimiento del Juzgado contenido en la sentencia de uno de julio de 2002 y auto de 29 de noviembre del mismo año, y por tanto, se abstuviera de utilizar el shunt común del edificio mientras durara la tramitación del recurso de apelación, expresándose que la Comunidad de Propietarios no deseaba que se produjera el cese de actividad, ya que el negocio podía funcionar perfectamente sin utilizar el shunt; y en nueva junta de propietarios celebrada el 8 de septiembre de 2003 se acordó conceder un plazo hasta el 18 de septiembre de 2003 para presentar nuevo proyecto para la extracción y evacuación de humos de la cocina del local, ya que el presentado no podía asumirse por la comunidad de propietarios por ser inviables sus soluciones. Finalmente, como el Sr. Jesús Manuel no dejara de utilizar voluntariamente el shunt de ventilación del edificio para dar salida a los humos y gases de su negocio, y no lograra el consentimiento de la comunidad de propietarios para esta utilización, se procedió a su lanzamiento del local arrendado.

SEGUNDO.- Dijimos que, valorada en su conjunto la prueba practicada, no aparece debidamente demostrado ni que para la salida de humos y gases del local se utilizara desde el inicio del arrendamiento el shunt de ventilación del garaje del edificio, ni que, en su caso, se utilizara en la misma medida en que luego se usó cuando se colocó la cocina de tres fuegos, porque existen diversos elementos probatorios que abonan esta conclusión.

El demandante recibió el local, al arrendarlo, en bruto, realizando en el mismo las obras de acondicionamiento que consideró adecuadas, admitiendo en su interrogatorio que existían unas planchas con campana extractora que salían directamente a la fachada. Resulta, a la vez, indudable, porque así consta documentalmente, que cuando en 1986 se solicita la ampliación de la licencia municipal de apertura es respecto a elementos no amparados por la licencia anterior, entre ellos el montaje de una cocina con placas de tres fuegos en el espacio denominado almacén, de donde parece extraerse razonablemente que la cocina con placas de tres fuegos se instala posteriormente al arrendamiento y en un espacio dedicado antes a almacén, siendo precisamente a este cocina a la que se le facilita la salida de humos a través del shunt de ventilación del garaje; y cuando al solicitarse la ampliación de la licencia municipal de apertura se indica que el extractor de aire para cocina, ya declarado anteriormente, iría conectado a shunt independiente para la misma, surge la duda si lo declarado anteriormente era el extractor de aire o también la conexión del shunt, pues no se han aportado los documentos presentados para obtener la primera licencia de instalación y apertura, que tal vez habrían arrojado alguna luz sobre el particular.

En cuanto a las manifestaciones vertidas por Nabla S.L. en el anterior proceso instado por la Comunidad de Propietarios, hay que valorarlos en función de la estrategia de defensa utilizada en aquel procedimiento, pues si no se podía acreditar autorización de la comunidad de propietarios para la utilización del shunt de ventilación, el poner en duda el momento de conexión de la salida de humos a dicho shunt hacía bastante mas inviable la tesis de un posible consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios. Lo que si es patente es que el demandado Sr. Luis Manuel ha mantenido en todo momento que no indicó al arrendatario, a la celebración del contrato, que podía utilizar el shunt de ventilación para dar salida a los humos y gases del negocio.

TERCERO.- Y señalado todo lo anterior es cuando conviene examinar las acciones ejercitadas.

Respecto al demandado Sr Luis Manuel se alega error y dolo como vicios del consentimiento contractual prestado, pero como la acción de anulabilidad se hallaría caducada (artículo 1301 del Código Civil ) se interesa la declaración a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos por mediar dolo incidental (artículo 1270.2 del mismo cuerpo legal); pero si el dolo, incidental o no, requiere una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas, en el presente caso no se ha justificado que mediara tal conducta por parte del arrendador Sr Luis Manuel . Y en cuanto a la codemandada Nabla S.L., actual propietaria del local arrendado, la declaración del derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos se funda en la infracción de la obligación establecida en el artículo 1554.3º del Código Civil , de mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato, y ello referido a la conducta de esta demandada al no oponerse al acuerdo de la junta de la Comunidad de Propietarios de 6 de mayo de 1999, no apelar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, no oponerse a la ejecución de esta sentencia o abstenerse en otros acuerdos de la Comunidad de Propietarios, pero, a nuestro juicio, estas actuaciones, susceptibles de diversas explicaciones, no configuran la infracción contractual denunciada.

Así que la desestimación de las peticiones de la demanda que contiene la sentencia recurrida, resulta acertada.

CUARTO.- La demandada Nabla S.L. formuló reconvención para reclamar 1911,32 euros de la mitad de las costas procesales del anterior proceso, en que fueron condenados a su abono conjuntamente los dos demandados y satisfizo íntegramente la demandada- reconviniente, las cuotas impagads de agosto, septiembre y 23 días del mes de octubre de 2003 y del suministro de agua del 24 de marzo de 2003 a la fecha del lanzamiento del local, deducida la fianza en su día prestada, en total 11.194,46 euros.

Sostiene la actora- reconvenida que medió una condonación de esta deuda, lo que, como con total acierto expresa la sentencia impugnada, no se ha acreditado de modo alguno, siendo manifiestamente insuficientes al respecto las declaraciones de la testigo Dña. Sofía .

Sin embargo, en lo que sí está asistida de razón la parte apelante es en la cuestión relativa a las costas de la reconvención, pues reclamándose la cantidad de 11.194,46 euros, la actora- reconvenida alegó, junto con otras razones, que la deuda ascendería en todo caso a 11.179,42 euros, lo que la demandada- reconvenida aceptó en el acto de la audiencia previa, pero que conlleva procesalmente una estimación parcial de la reconvención, y la regla general en tales casos es la no imposición de las costas de la primera instancia, y su excepción la imposición a alguna de las partes cuando hubiera litigado con temeridad, lo que no es de apreciar en el demandante- reconvenido.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar, también en parte, la sentencia apelada, exclusivamente para declarar que las costas de la reconvención causadas en la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes, con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia recurrida.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso no se imponen a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel contra la sentencia que con fecha treinta de mayo de dos mil cinco pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de Madrid , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, exclusívamente para declarar que las costas de la reconvención causadas en la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes, con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia apelada; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.