Sentencia Civil Nº 526/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 119/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00526/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7001976 /2008

RECURSO DE APELACION 119 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1619 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

De: Ildefonso

Procurador: SR. MARTINEZ MARTINEZ

Contra: DÑA Emilia

Procurador: SR. ROSCH NADAL

Ponente: ILMA. SRA. DÑA MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

SENTENCIA Nº 526

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

ILMA. SRA. DÑA. MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid a diecisiete de noviembre de 2008. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado D. Ildefonso , y de otra, como demandado-apelante DÑA Emilia .

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 27 de Septiembre de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:" Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ, en nombre y representación de D. Ildefonso , contra la herencia yacente, la comunidad hereditaria de D. Jaime , y contra DOÑA Emilia , se acuerda mantener la validez del testamento de fecha 30 de enero de 2001 otorgado por Dª Jaime , con reducción de la institución de heredera en la persona de DÑA Emilia , en la medida que quede a salvo la legítima del demandante D. Ildefonso , sin hacer pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de Noviembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Se recure la resolución dictada por el juzgado de primera instancia nº 21 de Madrid, dictada en fecha 27 de Septiembre de 2007 , en la cual se estimó la demanda formulada por D. Ildefonso , Contra la herencia yacente, comunidad hereditaria de don Jaime , y contra Doña Emilia , acordándose mantener la validez del testamento de fecha 30 de enero del 2001 otorgado por don Jaime , con reducción de la institución heredera en la persona de doña Emilia , en la medida que queden a salvo la legítima del demandante D. Ildefonso , sin hacer pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Se recurre a la resolución basándose en un error en la apreciación de la prueba en la aplicación del derecho y en la existencia de litispendencia.

Respecto del primer motivo alegado en cuanto al error en la apreciación de la prueba la parte recurrente manifiesta, que tras la ratificación de su escrito de contestación a la demanda, dejó claro que impugnaban los documentos aportados de contrario, pues aún así el documento inicial en que se basa la demanda, y que constituye una copia de la escritura notarial de reconocimiento del hijo , a la que acompañaba una certificación de nacimiento y se manifiesta que se hizo constar que se siguió un expediente ante el Registro Civil Central, y dado que fueron impugnados los documentos la parte actora tenía que probar los mismos y que eran conforme con el original mediante el cotejo que dispone el artículo 1220 del Código Civil y además se ha mostrado por la parte recurrente serias dudas de que su hermano, que estaba aquejado de una enfermedad, que es la que se expresa en el escrito de contestación y de la documental médica pueda otorgar un documento de reconocimiento de paternidad con la lucidez mental suficiente y que incluso pudiese haber concurrido a una Notaría dado los innumerables ingresos hospitalarios que tuvo este desde el año 1981, y no se ha podido localizar una documentación que hubiera dado luz sobre este punto, que hubiera acreditado documentalmente que en esa fecha su hermano se encontraba ingresado dado que falleció en el mes de marzo del 2002, resultando imprescindible el cotejo de la copia de escritura con el original para determinar la existencia de la firma donde el notario se limita a consignar que la escritura original, está la firma del compareciente que podía haber sido incluso cotejada con la de su documento nacional de identidad, y hubiera permitido también saber la capacidad necesaria para el otorgamiento de la escritura y la escritura del notario habla de capacidad legal y no de capacidad civil y es significativo que en el mes de agosto del 2001, en notario no hubiese podido apreciar en su hermano la existencia al menos de una limitación de su capacidad de conocimiento, que llegó incluso a originar una actuación de oficio para su incapacidad por la parte de la Fiscalía del Tribunal Supremo de Justicia de Madrid, otorgando a la escritura del reconocimiento, que la sentencia recurrida da un valor de prueba plena, cuando ha sido impugnada y se debió de ofrecer el cotejo de forma que al no hacerlo carece de valor el documento público y auténtico.

Centrado en los anteriores términos del recurso de apelación, conviene precisar la existencia de una serie de datos objetivos que concurre en las actuaciones, la parte actora aportó una documental consistente en un documento (folio ocho) documento 1, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, donde consta que Don Jaime otorgó testamento en Madrid el día 30 de enero del 2001, de igual modo aportó copia de una escritura de reconocimiento de hijo que otorgó el anterior a favor de la parte actora en fecha 7 de agosto del 2001, y donde le reconoce como hijo suyo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 del Código Civil ,siendo el reconocido mayor de edad y de nacionalidad colombiana el cual constaba inscrito en el Registro Civil de Risaralda en Colombia y ambos prestan su conformidad y ratifican el contenido, lo aprueban y firman y el propio notario en la citada escritura de reconocimiento Don Ricardo , manifiesta que tiene a su juicio la capacidad legal suficiente para otorgar la presente escritura de reconocimiento, de igual modo esta acreditado que el reconocido, en el Registro Civil Central queda inscrito como hijo del anterior inscripción que se realiza a las 12 y 45 horas del día 4 de enero del 2002, no se ha acreditado en ningún momento, con independencia de la valoración que se harán de la citada documental que los citados documentos fueran falsos no reales o que el contenido de estos, no sea la intención de los que en este acto concurren y expresan su voluntad, en la contestación a la demanda la parte demandada lo que manifiesta en primer lugar es que niega la existencia de una herencia yacente ya que mediante el testamento otorgado por el hermano de la demandada a favor de esta está la aceptó en una escritura que otorgó ante notario del puerto de Santa María, don José Ramón Salamero Sánchez Gabriel, el día 17 de noviembre de 2005 y aporta por fotocopia igualmente copia de ello; en segundo lugar lo que niega es que su hermano fuese el padre del demandante y a pesar del reconocimiento efectuado ante notario porque manifiesta que convivió gran parte de su vida con su hermano, dado que ambos eran solteros y este ningún momento viajó a Colombia y no tuvo relaciones con la madre del hijo reconocido y que incluso manifiesta que en la fecha en que se efectuó la escritura de reconocimiento ,éste podía haber estado ingresado y sin posibilidad física de acudir a la notaría o en cualquier caso dadas sus limitaciones psíquicas puede ser víctima de un engaño, anunciando la intención de interponer una demanda de impugnación de paternidad, dado que no lo hace por la vía reconvencional en virtud del artículo 406. Dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme a todo lo anterior y en base a ello por el juez de instancia manifiesta en su resolución recurrida, que la acción que se ejercita es de nulidad de un testamento por preterición no intencional y que el hijo extramatrimonial se incluya como heredero con derecho a la legítima y concluye acreditado por la prueba documental que cuando se otorgó testamento por parte de Don Jaime , instituyó como única heredera a su hermana doña Emilia , y con posterioridad al otorgamiento de este testamento en fecha 7 de agosto 2001, don Jaime otorgó una escritura de reconocimiento del hijo que fue inscrita en el Registro Civil y que éste falleció el día 14 de marzo del 2002 y en aplicación del artículo 813 del Código Civil que se establece la imposibilidad de privar a los herederos de su legítima salvo los casos que se determina expresamente por ley, y en aplicación del artículo 807 del mismo texto legal entiende que se ha hecho una omisión del heredero forzoso en el testamento, quien no ha recibido atribución alguna en concepto de legítima como hijo extramatrimonial del causante no mencionado en el testamento otorgado con anterioridad a su reconocimiento y por tanto entiende que conocía de la existencia del hijo al tiempo del otorgamiento pero que no había sido aún reconocido y no lo modifica posteriormente al propio reconocimiento, en el testamento anterior y por lo tanto contempla la consecuencia que establece el apartado primero del artículo 814 y no anula la institución sino que la reduce, en ello se basa la resolución recurrida y no se ha producido un error en apreciación de la prueba porque todos los datos que en la sentencia de carácter objetivo se manifiesta han sido acreditado documentalmente y lo que realmente late en el procedimiento es una cuestión plenamente comprensible de la situación por parte de la beneficiada en un testamento que aún conviviendo y conociendo las circunstancias de su hermano tiene conocimiento de la existencia de un reconocimiento de un hijo de este, que aparece de forma sorpresiva para esta y en modo alguno ha quedado acreditado que el documento que es aportado a las actuaciones del reconocimiento del hijo que se produce el día 7 de agosto de 2001 y del que el notario en su facultad de apreciar la capacidad, del que lo suscribe la entiende suficiente ,pese a que realmente está acreditado determinadas deficiencias por parte del que realiza el reconocimiento y que se encuentran acreditadas igualmente mediante fotocopias ,que obran en las actuaciones en los folio 66 y siguientes en el folio 68 incluso se hace una calificación de la minusvalía de don Jaime y en los documentos siguientes consta la situación de este y la manifestaciones que se hacen en el documento que obran en el folio 71 en cuanto a que este tiene diagnosticado una oligofrenia con trastorno esquizofrénico, autismo, taquicardia sinusal, accidente cerebrovascular agudo isquémico carotideo izquierdo, y otros diagnósticos, pero aquí no consta ni ejercitada, ni resuelta ninguna acción en base a estos hechos que se alegan y se aportan de una impugnación del acto de reconocimiento, del que derivan toda las consecuencias que por la parte actora se solicitan en la demanda.

El reconocimiento de la paternidad tiene los caracteres de un acto unilateral personalísimo formal y, sobre todo, irrevocable (artículo 741 C. Civil ) dada la necesidad de dar seguridad y permanencia al estado civil de las personas, por lo que únicamente puede perder su fuerza legal cuando se acredita que se ha incurrido al otorgarlo en vicio de la voluntad (error, dolo, violencia o intimidación). En el caso presente el demandado no ha probado -carga procesal que le incumbía- la existencia de ningún vicio de consentimiento y menos aún, la conducta dolosa o fraudulenta, que solicitara adecuadamente hubiese dado lugar a una resolución en virtud de la cual pudiera haber, perdido fuerza legal el documento del reconocimiento en base a los vicios de la voluntad que pudiesen haber concurrido en estos, ejercitado en el procedimiento correspondiente.

El reconocimiento que ahora se cuestiona, dentro de un procedimiento con la petición de la parte pudiera ser de los denominados de "complacencia", y que en principio fue otorgado con todas las garantías, libre, voluntariamente y con perfecto conocimiento de que el menor era hijo suyo. O que no lo fuera pero que fue válido y eficaz en derecho, sin perjuicio de cual pudieran ser los motivos íntimos y personales por los que decidió otorgarlo, que a estos efectos es irrelevante pues - como señala el artículo 1266 C Civil EDL 1889/1 - para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto de contrato, en este caso, el propio acto de reconocimiento. La importancia extrema que cuestiones como la presente poseen, hace inadmisible que quien ha querido reconocer una filiación de forma tan solemne y libre, pueda luego retractarse y eludir sus consecuencias cuando le convenga y no, porque hubiera concurrido algún vicio o error en las circunstancias del reconocimiento que como hemos dicho, no fue ejercitada ninguna acción en contra de ello y ninguna resolución al respecto firme.

En el acto de la audiencia previa, la parte recurrente al respecto del documento sobre el reconocimiento, sólo manifestó que no era original, no que fuera falso, y también manifestó que no contenía la firma, algo totalmente lógico dado que toda copia de un documento notarial, nunca en esta copia que es lo único que se entrega por el notario a los otorgantes, se encuentra la firma original de las partes intervinientes las cuales siempre constan en el documento original, que queda depositado en la Notaría y se hace relación por el notario en el documento de su firma pero no aparece la firma, que está en el documento original y el Notario expide copias del citado documento, y el original queda depositado siempre en la Notaría y se manifestó que no era el texto completo cuando el texto es íntegro e idéntico al original que se entrega por el Notario, en la copia cuando además no se alegó tampoco la falsedad del documento, sino lo que se discute es la capacidad para otorgarlo y no respecto del contenido de este que a más abundamiento dio lugar el citado documento otorgado ante Notario fuera inscrito como tal en el Registro Civil y que consta en las actuaciones acompañado como documento 3 a la demanda.

En segundo lugar se recurre la citada resolución en base a un error en la aplicación del derecho, dado que la impugnación del documento notarial, no podía ser tenido como documento auténtico y la conclusión que extrajo el juzgador resulta falsa, dado que no ha sido acreditada la premisa mayor del mismo, a estos efectos es de interés, reiterar todo lo anteriormente expresado es decir aquí no se ha producido ni es objeto del procedimiento ni ha sido alegada la existencia de un procedimiento en cuanto a la impugnación del documento notarial o del propio contenido de este, dado que es un documento que no se ha tachado de falso y no se acreditado su no existencia, sino lo que se discuten aquí son cuestiones en cuanto al contenido de éstas, que tienen el propio procedimiento a seguir sobre su impugnación no del documento en sí, sino de lo que afecta al contenido de este por lo que no puede ser estimada la causa en cuanto al error en aplicación del derecho.

En tercer lugar se manifiesta que como ya costó en el acta de la audiencia previa ya se hizo referencia a la influencia que en el procedimiento pudiera tener, la existencia de un proceso de impugnación de paternidad y se manifestó que no se había interpuesto en ese momento la citada impugnación de paternidad debido a que se estaba realizando una recopilación de los documentos, sin embargo manifiesta al recurrente, ello ha sido presentado con anterioridad incluso a la celebración del juicio y está conociendo el juzgado de Primera Instancia 9 de Madrid como procedimiento ordinario 1346/2007 en la que recayó un auto de fecha 29 de octubre de 2007, admitiendo a trámite la demanda y si éste concluye de que el actor no es hijo de Don Jaime la resolución carecería de virtualidad.

Igualmente la Jurisprudencia (vid. sentencia de 21 de julio de 2000 ) viene a distinguir entre las acciones de impugnación de la paternidad recogidas en los artículos 136 y 138 del Código Civil EDL 1889/1, conectando la primera con la presunción de filiación matrimonial que consagra el artículo 116 , y que nada tiene que ver, según se sostiene, con el reconocimiento de los artículos 117, 118, 119 y 120, 1 , en cuyos supuestos, de haber existido vicio del consentimiento, la impugnación de paternidad debe discurrir por la vía habilitada en los artículos 138 y 141 .

Como parece más correcto, según los hechos de la contestación a la demanda y desde su propio planteamiento, a la postre, lo que late en la contestación a demanda, y tal vez de ahí su confusionismo, es un intento de revocar el reconocimiento. se observa- si es que el litigio versara sobre la existencia de un vicio invalidatorio en el consentimiento, lo que, literalmente, no es posible habilitarlo como fundamento de la pretensión), ha de resaltarse que, en el recurso se debate una problemática concernida al llamado reconocimiento de complacencia («rectius» de conveniencia interesada), esto es, cuando los intervinientes en ese acto formal están de acuerdo o admiten (si bien no lo expliciten -pues ello sería hasta contradictorio con su voluntad emitida-), que la verdad biológica no coincide con el designio de ese acto, porque, ambos, reconociente y reconocido, se repite, eran conscientes de que su contenido no se correspondía con la verdad material, todo ello sin si se probará en el procedimiento correspondiente, que no es el que sea instado si no es una impugnación del reconocimiento si no una impugnación de la paternidad cuestión totalmente distinta y que no afectaba la resolución ser o no ser hijo biológico de una persona a la validez de un reconocimiento que se efectúe de conformidad a la ley y sin la existencia de ningún hecho que es lo invalide y confluya en el consentimiento prestado y lo invalide.

A tal respecto, la litispendencia, con cuyo nombre se designa la pluralidad de efectos que la existencia de un determinado proceso despliega, tiene una vertiente interna y otra externa; en el primer aspecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 regula en los artículos 410 a 413 esos efectos que se producen ad intra. En su manifestación externa, esto es, la que se ha de apreciar en otro proceso distinto y posterior, se percibe la virtualidad de la misma en la disposición contenida en el artículo 421 , al decir que "cuando el Tribunal aprecie la pendencia de otro juicio .... sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará ... Auto de sobreseimiento".

De ahí se infiere: primero que la litispendencia guarda una semejanza sustancial con la institución de la cosa juzgada, siendo sus presupuestos idénticos, salvo la concurrencia de sentencia firme que haya decidido el primero de los procesos, de manera que, como tantas veces se ha dicho, la litispendencia es una especie de anticipación de la cosa juzgada o de prevención de los efectos que ésta puede producir en el segundo proceso, tendiendo ambas instituciones a impedir el riesgo de pronunciamiento de sentencias contradictorias; segundo, que la litispendencia exige, por tanto, la triple identidad de personas cosas y acciones, a que reiteradamente se refirió la jurisprudencia, o dicho más exactamente, requiere que entre los procesos en comparación sean los mismos los elementos -subjetivos y objetivos- identificadores de la relación procesal.

En tal caso, la litispendencia produce su efecto externo característico que es excluir la tramitación del segundo proceso, pues ciertamente esa relación procesal ya estaría iniciada con objeto idéntico y entre los mismos sujetos o cuando menos entre los sujetos a los que la decisión del primero ha de vincularles por disposición legal.

No puede en base todo lo anterior expuesto, predicarse la citada identidad toda vez que en el procedimiento, que se dice iniciado, es la impugnación de la paternidad es decir la búsqueda de sí el hermano de la demandada es o no padre biológico del actor hecho que no es relevante a estos efectos porque lo que aquí se discute es el acto del reconocimiento del hijo y si la persona que lo efectuó en este caso el hermano de la demandada concurría, en este acto con la capacidad suficiente para otorgarlo y con el conocimiento, plenos de la que realizaba y las consecuencias de este, y por tanto la validez del anterior, por lo que no existe la identidad que se solicita y aún en el supuesto de que este procedimiento iniciado diera con una solución, y una resolución negativa respecto de la paternidad biológica en nada afectaba al acto de que trae causal procedimiento que es el acto de reconocimiento y la capacidad para su otorgamiento que no ha sido discutida en ningún procedimiento.

TERCERO.- En base a lo anterior expuesto al haberse estimado el recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en relación al artículo 394 , y el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no existiendo respecto del la primera instancia temeridad mala fe se mantiene pronunciamiento en cuanto a la no imposición de costas a ninguna de las partes y existiendo además serias dudas de hecho o de derecho, por lo que tampoco procede la imposición de costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rosch Nadal en nombre y representación de Dña. Emilia , contra la sentencia dictad en fecha 27 de Septiembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin imposición de las costas causadas en primera ni en segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.