Sentencia Civil Nº 526/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 328/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00526/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 328/08

Asunto: ORDINARIO 102/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.526

En Pontevedra a dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 102/07, procedentes del Juzgado de Primera instancia núm. 1 Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 328/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Purificación , representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO BUYAS GARCÍA, y como parte apelado-demandado: D. Serafin , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. DAVID ROSENDO FEIRO, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 22 febrero 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo a demanda formulada por dona María Purificación contra don Serafin .

As custas do presente procedemento serán aboadas pola Sra. María Purificación ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña María Purificación se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, de ejercicio por la actora de una acción negatoria de servidumbre de paso, la sentencia de instancia desestima la demanda, por entender concurrente la existencia en su momento de un negocio jurídico subyacente entre los entonces titulares dominicales de las dos fincas involucradas en el litigio, tendente a la constitución del referido derecho real, sin formalización ni expresión externas, pero que cabe deducir a través de actos o hechos concluyentes denotativos de la voluntad consentidora de las partes en orden al establecimiento del gravamen del paso en cuestión, y susceptible de conformar el "título" legalmente requerido para la adquisición de la indicada servidumbre (arts. 539 CC y 82-1 de la ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia); lo que conlleva, además, a estimar prescrita la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, al haber transcurrido más de treinta años desde el momento de inicio de la utilización del paso (art. 82-2 de la citada ley autonómica 2/2006 ).

La demandante recurre en apelación dicha resolución, al objeto de que la acción negatoria de servidumbre de paso sea acogida, aduciendo sustancialmente que el paso por la finca de la actora constituye un acto meramente tolerado, basado en relaciones de condescendencia vecinal, teniendo en cuenta que el demandado disfruta desde siempre de otros accesos a su propiedad.

Siendo su acceso principal por el linde Norte, por donde colinda con una pista pública asfaltada. Y, como consecuencia de ello, el acceso de litis vendría a ser un paso motivado no por razones de necesidad derivadas de una situación de enclavamiento sino ante un paso meramente tolerado a raíz de las acreditadas relaciones amistosas existentes en el pasado entre las familias de los litigantes.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de fondo del recurso, procede resolver la cuestión de legitimación procesal suscitada en esta alzada.

Y es que, -en atención a la inexistencia en los autos de título de dominio del demandado y a que en la relación de bienes del caudal hereditario del finado don Eloy (padre del demandado), aportado con el escrito de contestación a la demanda, figura la finca pretendidamente predio dominante (respecto de la que la actora niega el derecho de servidumbre de paso) como bien ganancial del referido causante y de su madre doña Alejandra , de lo que cabe desprender entonces y en un principio la pertenencia del inmueble a la comunidad postmatrimonial formada por la viuda supérstite y a la comunidad hereditaria del finado don Eloy , siendo así que, por otro lado, la legitimación pasiva procesal en una acción negatoria de servidumbre corresponde a todos los titulares del supuesto predio dominante, al punto de que si no se demanda a todos ellos concurriría un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, de posible apreciación de oficio por el tribunal-, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240-2 de la LOPJ , se acordó la suspensión de la deliberación del recurso, dando traslado a las partes, por término de cinco días, a los efectos de ser oídas en relación a la posible declaración de nulidad de actuaciones, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, con retroacción de las mismas al momento procesal oportuno para que pueda ser subsanada dicha deficiencia procesal.

A dicho traslado contestó el demandado, indicando haberse convertido -poco antes de decidir el tribunal su audiencia por una posible nulidad de actuaciones-, en titular único y exclusivo de la finca beneficiaria del paso, aportando a tal efecto copia de la escritura de aceptación de la herencia de don Eloy y de partición y adjudicación parcial de dicha herencia, de fecha 10-6-2008, en cuya virtud se adjudica, por mitades indivisas, a doña Alejandra (madre del demandado) y al demandado don Serafin , la finca que es objeto del presente procedimiento en calidad de supuesto predio dominante, así como también copia de la escritura de apartación, de igual fecha, en cuya virtud la madre doña Alejandra adjudica a su hijo demandado don Serafin , en pago de sus derechos hereditarios, la mitad indivisa de aquélla finca, solicitando en base a ello la continuación de la tramitación del recurso por entender cumplimentado el defecto procesal advertido.

Así las cosas, estimando que la situación producida alcanza a comportar un supuesto equiparable al de la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso, que viene a contemplarse en el art. 17 de la LEC , inexistiendo oposición a la continuación del proceso por parte de la actora, a quién tal incidencia no acarrea ningún tipo de indefensión en la articulación de sus alegaciones y práctica de los medios de prueba en orden a la prosperabilidad de sus pretensiones, a lo que cabe añadir el principio de economía procesal, procede tener por subsanado el defecto de legitimación procesal planteada y pasar seguidamente a decidir acerca del fondo del asunto.

TERCERO.- En relación al tema controvertido se hace conveniente el señalar que, según doctrina jurisprudencial, por título constitutivo de servidumbre hay que entender cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, "inter vivos" o "mortis causa", en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquél negocio o acto quede plasmado documentariamente (en tal sentido, sentencias del TS, de fechas 26-6-1981, 20-10-1993, 1-3-1994 , entre otras).

En consonancia con dicho criterio, en sentencias de esta misma Sección, tales como las de fecha 26-2-2003; 29-11-2005, y 15-11-2007 , se ha venido a indicar la suficiencia de la constatación del acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente para que pueda afirmarse la existencia de título, sin que haya inconveniente a la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente, teniendo en cuenta la dicción de los arts. 82-1 y 87-2 de la vigente ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia, que en relación al negocio jurídico como modo adquisitivo de la servidumbre de paso, expresamente permite el principio de libertad de forma. Siendo así posible la consideración de un título sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, entendidos éstos como aquellos claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de la servidumbre entre los predios.

Si bien es cierto que en ocasiones el Tribunal Supremo se ha mostrado muy exigente y restrictivo en orden a la apreciación de una posible adquisición de la servidumbre por título sustentado en la existencia de actos concluyentes, pudiendo a tal efecto citarse como exponente la sentencia de fecha 21-12-2001 , igualmente ha venido a acoger el criterio anteriormente expuesto de interpretar una determinada situación de hecho consolidada en el tiempo como reflejo indudable de una voluntad concordada (en tal sentido, sentencia TS, de fecha 24-3-1993 ), constituyendo, por lo demás, afirmación jurisprudencial que, en la reglamentación negocial, el consentimiento puede manifestarse a través del comportamiento, por lo que existirá voluntad tácita, cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que presupone el consentimiento por una deducción razonable según usos sociales y del tráfico, es decir, son los denominados hechos concluyentes ("acta concludentia"), que permiten exteriorizar la voluntad interna del sujeto, en cuanto implica la aquiescencia a una determinada situación (ss TS 14-6-1963, 24-5-1975, 26-5-1986, entre otras), pudiendo pues deducirse el consentimiento tácito de un comportamiento personal que implícitamente lo ponga de manifiesto, por ejemplo a través del positivo respecto al estado de hecho resultante del evento que debía consentir.

Y ello en razón a que la persistencia de una realidad evidente y manifiesta, durante un dilatado espacio de tiempo, hace desvanecer la idea de tolerancia, permisividad o indulgencia, incompatible con la consolidación de estados de hecho que difícilmente pueden explicarse sin el poso de un entramado jurídico, esto es, de un derecho; imponiéndose, entonces, como fundamento o razón de ese estado de cosas, la idea de la preexistencia de un título constitutivo, es decir, de un acto de voluntad constituyente, basado en un consentimiento tácito, suficientemente consolidado como para haber servido de apoyo a una situación de permanencia y visibilidad no concebible fuera o al margen de un sustrato negocial con vocación constituyente, sin que el hecho de que tal pacto o acuerdo no haya quedado documentado deba, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existencia permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito; dicho de otro modo, y desde otra perspectiva, que aquél estado de cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, de algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva y real de dar vida a la servidumbre.

Pudiendo citarse como favorables a esta tesis, las sentencias del TS de fechas 11-5-1962, 26-6-1981, 19-10-1984 y 24-2-1997, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 26-1-2002, y de la AP A Coruña, de fecha 28-9-1995 .

De ahí que resulte decisivo de cara a la dilucidación del pleito la comprobación de la posible concurrencia de hechos o actos que alcancen a poner de manifiesto la existencia de un acuerdo o voluntad de los propietarios de las fincas proclive a la constitución de la servidumbre de paso objeto de controversia.

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos, cabe advertir la presencia de una serie de factores o circunstancias que determinan el acogimiento de tal conclusión, ya sustancialmente puestas de relieve en la resolución impugnada, cuáles son: 1) la inveterada y pacífica utilización del servicio de paso litigioso como vía de acceso a la zona destinada a cultivo agrícola de la finca del demandado, como así resulta del coincidente testimonio de la totalidad de los testigos-vecinos del lugar deponentes en los autos, todos ellos de avanzada edad, quiénes, en sus recuerdos, alcanzan cuando menos a situar su antigüedad entre los 60 y 70 años, indicando que por el mismo llegaron a pasar, sin ningún tipo de impedimento, el padre y el abuelo del demandado, como después éste último, hasta el año 2004 en que le fué obstaculizado el acceso, teniendo que recurrir a la vía judicial para su recuperación, mediante el ejercicio de la oportuna acción interdictal; 2) la existencia como signo aparente de la servidumbre, de una cancilla metálica dentro del contorno del muro de cierre de mampostería que delimita por el Sur la finca del demandado del predio de la demandante, enfrente mismo a la zona de terreno del fundo de la actora por donde se realiza el tránsito; la cual cuenta con una anchura de 2,18 metros, que permite el paso de maquinaria agrícola, y asimismo tiene una antigüedad muy importante, a tenor de los claros signos de deterioro y desgaste que presenta, característicos del transcurso del tiempo; y 3) la propia configuración del cierre de la propiedad de la actora, dejando libre y comunicada con el camino público la franja de terreno por donde se ejercita el paso de litis para la finca del demandado.

Sin que sea óbice a tal consideración, la alegación de la demandante de disponer la finca del demandado de otros posibles accesos (uno, por el viento Norte, por donde el predio linda con camino público; y otro, por el viento Este, por un camino de servicio con apariencia de serventía), toda vez es claro que la constitución de la servidumbre de paso litigiosa por negocio jurídico tiene la naturaleza de voluntaria que no forzosa, no respondiendo por ello a un fundamento de estricta necesidad, sino de simple utilidad, en sentido muy flexible de beneficio o comodidad (incluso amenidad); circunstancia de la utilidad que cabe perfectamente apreciar en el supuesto contemplado, por la mayor cercanía y comodidad del paso litigioso por el Sur a la zona de cultivo del fundo sin tener que atravesar o transitar próximo a la zona de vivienda y demás edificaciones situadas en la parte Noroeste del predio, así como por la no precisa constancia de la posibilidad tanto física como jurídica de uso por el demandado del camino de servicio existente por el Este para poder acceder a su finca.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.