Sentencia Civil Nº 526/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 284/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00526/2010

BETANZOS Nº 3

ROLLO 284/10

S E N T E N C I A

Nº 526/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a uno de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000358 /2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000284 /2010, en los que aparece como parte demandada apelante, Carlos Manuel , representado en primera instancia por el Procurador Sr. PEDREIRA DEL RIO y representado en esta instancia por el Procurador Sr. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA, asistido por el Letrado D. RAMIRO JUAN DULANTO LOJO, y como parte demandante apelada, Clara , representada en primera instancia por el Procurador Sr. García Brandariz y representada en esta instancia por la Procuradora Sra. MARÍA DOLORES VIL, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL sobre MEDIDAS PATERNO FILIALES, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BETANZOS de fecha 25-5-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador SR. GARCÍA BRANDARIZ en nombre y representación invocada y se decretan las siguientes medidas:

1º.- La patria potestad se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

2º.- Se atribuye a la demandante Clara la guarda y custodia de la hija común menor de edad LIDIA.

3.- Se mantiene el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales consistente en que el padre tenga en su compañía a la menor desde las 19:00 horas de los viernes hasta las 20:00 horas del domingo, los primeros, tercer y quinto (en su caso) fines de semana de cada mes, debiendo de recogerla y reintegrarla en el domicilio materno. E corresponderá igualmente estar con su hija, la mitad de las vacaciones escolares de semana Santa y Navidad, así como el mes de julio o el de agosto en verano. En los años pares corresponderá al padre el primero de los periodos en las vacaciones de semana Santa, Navidad y verano y en los impares, el segundo. La recogida y reintegro se realizará a las 12:00 y 20:00 horas respectivamente del primer y último día de disfrute de tales periodos y siempre en el domicilio materno.

4º.- Se mantiene la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor de 275 euros mensuales del auto de medidas. Tal importe deberá ingresarse dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre. Dicha pensión se actualizará anualmente con efectos 1 de enero conforme al IPC los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

5º.- Se mantiene la medida de atribuir el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar a la hija y a la madre. La demandante deberá seguir haciéndose cargo de los gastos y cargas ordinarios que genere tal domicilio, incluida las cuotas del préstamo hipotecario".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida establece como base fáctica probada la certeza de la convivencia entre D. Carlos Manuel y Dª Clara , la cual se prolongó aproximadamente durante unos diez años, fruto de dicha convivencia nació una hija, Lidia, el día 27 de diciembre de 2001, concedida en la sentencia apelada su guardia y custodia a la madre, interpuso recurso de apelación la representación de D. Carlos Manuel , alegando diversos motivos, entre otros la guardia y custodia de la hija menor de edad, que interesa el recurrente sea compartida entre ambos progenitores, los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado se pretende que se otorgue la custodia compartida de la menor Lidia a ambos progenitores, estableciéndose por semanas alternas a cada uno de ellos, a lo que se opone la parte apelada.

Existe en la adopción de la medida concerniente a la guarda y custodia de los hijos, con independencia de que la patria potestad sea compartida, una gran libertad de elección para el Juez de decidir que progenitor ha de quedar al cuidado de los mismos, al cesar la convivencia en común de ambos. La finalidad es tomarla en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores.

Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20-11-89, ratificada por España el día 30-11-90; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su artículo 2 dispone que: "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 , dice: "es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil ".

Teniendo en cuenta este principio, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos menores de edad, es objeto de regulación en el artículo 159 del Código Civil , que en su anterior redacción atribuía siempre la custodia a la madre, en el supuesto de menores de siete años, salvo que hubiese motivos especiales que aconsejasen otorgarla al padre, dicha regulación fue reformada por la Ley 11/90 de 15 de octubre , por aplicación del Derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución, y evitar cualquier discriminación por razón de sexo, que establece: "Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años", de tal modo y a diferencia de la regulación legal anterior no establece un criterio previo, sino que se tenga en cuenta el acuerdo de los padres y en defecto de éste, el Juez decida, teniendo en cuenta siempre el beneficio de los hijos, que es el único requisito, pero esencial, que ha de tenerse en la resolución de dicha cuestión, no es el interés del padre o de la madre el que debe prevalecer sino el de los propios hijos. Ha de valorarse el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos, la atención que pueden prestar al menor en el orden educativo, afectivo, de cuidado y material, como las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor, en definitiva exige tener en cuenta las mejores condiciones para el pleno desarrollo integral del hijo menor de edad.

Por otra parte, por lo que se refiere a la guardia y custodia compartida, el apartado 5, inciso inicial, del artículo 92 Código Civil , en su redacción dada al precepto por la Ley 15/2.005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de Separación y Divorcio, establece que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento", añadiendo el apartado 8 que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". Consiguientemente, esta medida en principio únicamente puede acordarse en dos supuestos: por un lado cuando la soliciten los padres conjuntamente en la propuesta del convenio regulador o se interese por ambos de común acuerdo -si se logra en tal sentido- en el transcurso del proceso, supuesto que no concurre en el caso de autos, y, por otro, con carácter excepcional, cuando, no existiendo acuerdo entre los padres, la solicite una de las partes, y exista informe favorable del Ministerio Fiscal, y se acredite cumplidamente que esta forma de guarda y custodia del menor es la que protege adecuadamente el interés superior del mismo, lo que tampoco acontece en el presente caso. Por cuanto, si bien dicha guardia y custodia compartida fue solicitada por el padre, no se ha acreditado en absoluto que la custodia compartida de la hija menor fuera la solución más idónea para proteger adecuadamente su interés y bienestar, una vez producida la crisis de la pareja, máxime cuando resulta muy difícil concretar en qué consiste este interés a falta de criterios legales, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 octubre 2009 (en el mismo sentido sentencias de 11 y 10 de marzo de 2010 ), "Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya).

A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002 ) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Estos criterios deberán ser tenidos en cuenta para valorar la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente.

Así las cosas, partimos de que la decisión de la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados, su capacidad de comprensión, etc., por otra parte la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados del modo menor posible por la separación de los padres, y supuestos en el presente caso en ambos progenitores los afectos o sentimientos hacia su hija, menor de edad, y su misma capacidad para tener la custodia de la hija, consta acreditado de la prueba practicada que a finales del año 2007 se rompió definitivamente la convivencia de la pareja, sin que hubiese quedando acreditado que los padres de común acuerdo hubiesen acordado, sin imposición unilateral de uno de los progenitores, un sistema de guardia y custodia compartida, mostrando por el contrario clara oposición la madre a su establecimiento. Sin acuerdo al respecto por parte de los progenitores, no vemos razones suficientes para estimar en el presente caso que tal clase de régimen de custodia compartida sea de mayor interés para la niña, en la actualidad con 8 años de edad, ni tampoco la interesa el Ministerio Fiscal, si bien tampoco motiva suficientemente su oposición a tal medida, cuando consta que el domicilio familiar se estableció desde un primer momento en el termino municipal de Abegondo, donde vivió siempre la pareja hasta su ruptura, y por tanto también la niña, que acude a un colegio público en dicho municipio, y mantiene relaciones con los abuelos maternos, dada la proximidad de su domicilio, que pueden prestarle mayor atención, y ayuda a la madre, tanto en el orden afectivo, de cuidado, educativo e incluso material, en definitiva mejores condiciones para el pleno desarrollo integral de la niña. Y como el padre, tras abandonar el domicilio familiar, vive en A Coruña, ello supone un claro perjuicio para la niña en razón de la mayor distancia desde dicha ciudad hasta su colegio. Mayores inconvenientes en definitiva para la menor, en razón del tiempo necesario a invertir para el desplazamiento, ida y vuelta al colegio desde A Coruña, todos los días de la semana alterna que correspondiese al padre con cambio de residencia de la hija, tal como se propone el régimen de guardia y custodia compartida por el apelante. Sistema propuesto, que en atención a la edad de la hija, no la consideramos en el caso adecuado para la menor, dado el poco tiempo de permanencia en cada domicilio, lo que puede no favorecer a su adaptación y repercutir negativamente al nivel emocional y en su rendimiento académico, siendo lo aconsejable en definitiva que los menores tengan un lugar fijo de permanencia, con normas, hábitos y rutinas diarias, lo que estimamos no se lograría con el constante cambio de residencia. Consecuentemente no concurren razones bastantes para la modificación de la medida definitiva adoptada en la sentencia apelada, y por ello, desestimamos el motivo concreto del recurso.

Si bien consideramos adecuado, en razón de las circunstancias concurrentes, ampliar el régimen de comunicaciones y visitas establecido en la sentencia apelada, en atención a conseguir una mayor relación de la menor con su padre, y su otra hija, fruto de relación anterior, de unos 17 años de edad, y de tal modo lograr mayores relaciones y vínculos entre las hermanas, en el sentido de que los fines de semana alternos que se establecen en la sentencia apelada a favor del padre sean desde el viernes a la salida del colegio donde la recogerá y hasta el lunes en que la reintegrará al mismo colegio, y todos los miércoles de las semanas cuyos fines de semana no le corresponda comunicar el padre con la hija, con pernocta, desde la salida del colegio y hasta la mañana del jueves que la llevará al mismo colegio en el horario de entrada de la niña.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos (art. 145 del CC ); pues bien, justificados los ingresos mensuales de los progenitores, aun cuando alega el padre el descenso de ventas de la actividad a que se dedica, consideramos adecuada y justa la cuantía fijada en la sentencia apelada, máxime cuando propone la guarda y custodia compartida lo que hace suponer que tiene ingresos económicos suficientes para poder afrontarla, admite unos 1.500 euros al mes, y por otra parte no tiene que sufragar gastos de la vivienda en que habita en la actualidad, si bien puede contribuir con la nueva pareja a los ordinarios de agua, electricidad, gas, etc.. El motivo se desestima.

CUARTO:- Respecto al uso de la vivienda familiar, sita en Abegondo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 96 del CC , a falta de acuerdo de los cónyuges, en la sentencia apelada se atribuye a la madre e hija, en base además de su falta de utilización por el padre, dado el cambio de su domicilio a otra ciudad por razón de nueva relación sentimental con otra mujer, pretendiendo en todo caso el recurrente que no se adjudique a ninguna de las partes, lo que no admitimos. Y en cuanto a la utilización del bajo de la misma vivienda unifamiliar, para el desarrollo de la actividad a la que se dedica, estimamos que con su adopción podríamos originar una fuente de conflictos entre las partes, que queremos evitar, y desde el momento en que no se justifica su necesidad inexcusable para el ejercicio de la actividad comercial a la que se dedica el apelante, y por ello debe retirar todos los enseres por él depositados y almacenados en el referido bajo.

QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos en fecha 25 de mayo de 2009 , revocamos en parte la resolución apelada, en el único particular de ampliar el pronunciamiento relativo régimen de comunicaciones y visitas establecido a favor del padre, en el sentido de que los fines de semana alternos que se establecen en la sentencia apelada a favor del padre sean desde la salida del colegio el viernes donde la recogerá y hasta el lunes en que la reintegrará al mismo centro escolar en la hora de entrada de la menor, y cuando no haya colegio hasta las 10 horas en el domicilio de la madre; y todos los miércoles de las semanas cuyos fines de semana no le corresponda comunicar el padre con la hija, desde la salida del colegio y hasta la mañana del jueves que la llevará al mismo colegio en el horario de entrada de la niña; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar en el plazo de cinco días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.