Sentencia Civil Nº 526/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 85/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 000085/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 526-10

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a veintiuno de julio de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000284/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelado, Dña. Sofía representado por el Procurador D. ALONSO MORENO MARTINEZ y defendido por el Letrado D. MAURICIO REQUENA FRANCES y de otra como demandado-apelante, D. Carlos Miguel , representada por el Procurador Dña. VALDEFLORES SAPENA DAVO y defendido por la Letrado Dñ.a LOURDES ALAMAR BARRACHINA . Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 20-10-09 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando la demanda de Divorcio que insta Dª Sofía contra D. Carlos Miguel declaro disuelto por causa de Divorcio el matrimonio formado pro D. Carlos Miguel y D. Sofía con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º) Guarda y custodia de la hija menor del matrimonio: se atribuye a D. Sofía compartiendo los progenitores la patria potestad sobre la misma

2° ) Sistema de visitas paternofilial: A falta de acuerdo entre las partes el de fines de semana alternos tras la salida escolar el viernes tarde hasta el domingo a las 20,00 horas, y la mitad de los periodos vacacionales escolares, eligiendo éstos D. Carlos Miguel en los años pares y D. Sofía en los impares, a falta de acuerdo tal y como se viene manteniendo.

3°) Uso y disfrute de la vivienda familiar: a fin de salvaguardar el beneficio e interés del hijo menor del matrimonio, correspondiendo por tanto, el uso y disfrute de la vivienda

familiar a D Sofía y a la hija menor del matrimonio.

4°) Pensión alimenticia a cargo de D. Carlos Miguel en favor de su hija, la cantidad de 200€ ¡mes, a abonar mensualmente, dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dª Sofía , actualizándose anualmente conforme al IPC.

5°) Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 7 de junio de 2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de las partes y estableció las medidas correspondientes, desestimando la pretensión formulada por D. Carlos Miguel de que se le atribuyese el uso de la vivienda familiar por ser el suyo el interés mas necesitado de protección, alegando que la vivienda es privativa suya, su situación de desempleo y convivencia con el hijo de las partes, mayor de edad.

Tras haberse alcanzado acuerdo entre las partes sobre el régimen de guarda y custodia de la hija menor, Carolina, nacida el día 22.8.95, la sentencia resolvió la controversia subsistente, que alcanzaba al uso y disfrute del domicilio familiar y al importe de la pensión alimenticia para la hija a cargo del Sr. Carlos Miguel , atribuyendo a la madre la guardia y custodia, estableciendo el régimen de visitas paterno filiar, atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra Sofía y a la hija menor del matrimonio y estableciendo una pensión alimenticia a cargo del Sr. Carlos Miguel en favor de la hija en la cantidad de 200 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, debiendo sufragarse los gastos extraordinarios devengados por ésta por mitad.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación del Sr. Carlos Miguel , que muestra su disconformidad con la decisión judicial sobre atribución del uso de la vivienda familiar, alegando que es de su propiedad y que la situación ha cambiado desde la sentencia de separación dictada en 2004 que atribuyó su uso a la esposa e hijos menores por acuerdo de los cónyuges, pues el hijo mayor de edad vive en su compañía, alegando que las circunstancias económicas de cada uno de los progenitores son distintas, siendo su interés el mas necesitado de protección, dado que él se encuentra en desempleo y la Sra Sofía percibe una retribución anual de 21.735 y puede alquilar una vivienda, mientras que su hijo Iván vive con él en la vivienda de los padres del recurrente, sin dormitorio propio, y, si se le atribuyera el uso de la vivienda familiar, conviviría con el en dicha vivienda.

Consta que el recurrente percibe prestación de desempleo en 2009 en importe de 756,15 € mensuales y que la retribución de la recurrida en este año es de 1.585,46, bruta con prorrata de pagas extras y líquida de 1.354,95 con dicha prorrata.

El art. 96 CC dispone, respecto del uso de la vivienda familiar que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En el presente caso, solo puede tomarse en consideración, a estos efectos, a la hija menor, Carolina, nacida en el año 1995, puesto que el hijo mayo, Iván, nacido en el año 1989, es independiente económicamente, trabajando como militar profesional y percibiendo ingresos suficientes para mantenerse autónomamente. Por tanto, el primer motivo del recurso debe rechazarse y confirmar la sentencia de instancia, que resolvió según el criterio legal.

TERCERO.- La sentencia es, asimismo, recurrida por la representación del Sr. Carlos Miguel por disconformidad con el importe de la pensión alimenticia fijada a su cargo en beneficio de su hija, alegando que su importe es excesivo en atención a los ingresos que percibe. Atendido el importe de los ingresos del progenitor, aplicando el principio de proporcionalidad y al dato de que la pensión no ha sido actualizada desde que se estableció en la sentencia de separación de mutuo acuerdo, procede establecer su importe en 180 €, revalorizables, por estimarse mas adecuada a las circunstancias economicas en que se encuentra el progenitor, debiendo estimarse en este punto el recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas y siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposicion a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuestos, respectivamente, por la representación de D. Carlos Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 20 de octubre de 2009 dictada en juicio de divorcio nº 284/2009, se mantienen todos los pronunciamientos de la mencionada sentencia con la única excepción de que se varía importe de la pensión alimenticia que queda fijado en 180 € mensuales.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 21-7-10, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.