Sentencia Civil Nº 526/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1030/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00526/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0006520 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1030 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1277 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de ALCOBENDAS

De:

Procurador:

Contra: Tania

Procurador: ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS M.

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 12 de julio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 1277/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Carlos Manuel , representado por el Procurador Don Gabriel de Diego Quevedo.

De la otra, como apelada-demandante Doña Tania , representada por el Procurador Don Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Espinosa De los Monteros, en nombre y representación de Dª Tania frente a D. Carlos Manuel representado por el Procurador Sr. Briones Méndez, debo:

.- DECRETAR EL DIVORCIO del matrimonio formado por Dª Tania y D. Carlos Manuel , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y especialmente los siguientes;

.- Cesa la presunción de convivencia conyugal, y se entienden revocados los consentimientos y poderes otorgados recíprocamente, pudiendo señalar los cónyuges libremente su domicilio.

.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por los trámites del art 806 y siguientes de la LEC .

.- Se aprueban como MEDIDAS REGULADORAS de la nueva situación las siguientes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio a su madre, Sra. Tania ; ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad sobre la misma.

2º.- Se establece - siempre en defecto de acuerdo de ambos progenitores- el régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del padre, Sr. Carlos Manuel con sus hijos menores, de fines de semana alternos de viernes desde la salida del colegio hasta el lunes que los reintegrara en el centro escolar, y dos tardes los miércoles y jueves desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas que los reintegrara en el domicilio familiar; los días festivos que caigan en lunes o viernes y puentes no lectivos se unirán al fin de semana mas próximo, correspondiendo tener a los menores al progenitor a quien corresponda ese fin de semana.

Las vacaciones escolares de Semana Santa, de Navidad, y en verano por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo el padre en años pares y la madre los impares.

3º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y del ajuar domestico a los hijos del matrimonio y a la Sra. Tania por ser el interés mas necesitado de protección.

4º.- Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio de 1.500,00 euros mensuales para cada uno-. Pensión que deberá abonar el Sr. Carlos Manuel en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la libreta o cuenta corriente que al efecto designe la actora; importe que será actualizado anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente; debiendo hacer frente cada uno de los progenitores al 50% de los gastos extraordinarios de sus hijos menores, de carácter médico y sanitario de toda clase no cubiertos por la seguridad social, y actividades extraescolares de los mismo.

5º.- En cuanto a cargas familiares y gastos, el Sr. Carlos Manuel deberá sufragar las hipotecas que gravan los inmuebles que la sociedad de gananciales posee en la localidad de Murcia, y los gastos que generen de IBI, comunidad, suministros., sin perjuicio de que sea después acreedor de la sociedad de gananciales por las cantidades abonadas.

6º.- La pensión compensatoria de 800 euros mensuales por plazo de dos años a favor de la Sra. Tania ; ppensión que deberá abonar el Sr. Carlos Manuel en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la libreta o cuenta corriente que al efecto designe la actora

7º.- Cada progenitor podrá seguir haciendo uso del vehículo que hasta ahora han estado utilizando, haciéndose cargo cada uno de los costes que conlleva.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Carlos Manuel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Tania escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 450 euros al mes por cada hijo y que no se establezca pensión compensatoria a favor de la esposa y en su caso se fijen una cantidad no superior a 300 euros al mes durante el plazo máximo de dos años y se alega entre otras razones que Don Carlos Manuel ha sido futbolista hasta hace 10 años y los rendimientos de esa actividad los invirtieron él y su esposa de mutuo acuerdo en la que es hoy vivienda familiar , con un valor aproximado de 1000.000 pts que se ha atribuido a la esposa e hijos , y en varias inversiones , entre ellas un gimnasio que les dio importantes beneficios y del que han salidos inversiones posteriores como el huerto solar, las acciones de golf, los 2 apartamentos en Murcia y el efectivo que han ido invirtiendo donde les aconsejaban, y en la actualidad es un profesional autónomo que trabaja como ojeador de futbolistas juveniles y su labor consiste en evaluar a jugadores de hasta 14 años en los distintos torneos y competiciones y elaborar informes , colaborando con la sociedad interfootball mangements SL a la que factura por horas de trabajo , obteniendo unos ingresos medios netos al mes de 2009de 3350 euros a lo que se tienen que sumar los beneficios que obtiene junto con su esposa de las inversiones que realizan , habiendo obtenido el título de Agente de jugadores y significa que los gastos son superiores a los ingresos y señala que no existen cargas familiares pues - argumenta- las hipotecas que gravan los inmuebles de Murcia y los demás gastos de la propiedad no son cargas familiares sino de la propiedad que deben ser satisfechos por los propietarios . Pone de manifiesto que la madre ha trabajado durante 4 años como gerente de un restaurante hace poco más de 3 años , y hasta que cerró el local del que además eran socios .

Por su parte Doña Tania pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que los fondos patrimoniales de inversión colectiva ascienden a 207.291,65 euros y significa que el interesado es Agente de futbolistas de alto nivel incluso de la Selección Español como Hernan jugador actual del Manchester City por parte de Valencia CF y concluye que nos encontramos ante una persona que gana mucho dinero y con parcelas económicas de opacidad , y finaliza indicando que está preparando unas oposiciones intermedias a la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos de 15 y 5 años de edad al haber nacido el NUM000 de 1996 y NUM001 de 2006.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Es necesario precisar , en todo caso, y con carácter previo , aunque no se pide directamente nulidad de actuaciones en los términos del artículo 238 y sss.. de la LOPJ que la participación del MF viene configurada por su intervención como parte tal y como establece la LEC.., siendo citada al efecto a aquella vista oral del proceso y emitiendo informe en tal sentido en fecha 10 de diciembre de 2010 tal y como se constata al folio 788 de las actuaciones, por lo que su inasistencia a dicho acto judicial en modo alguno produce quebranto alguno de las formalidades procesales o de las garantías constitucionales, debiendo recordar que el representante del Ministerio Público ya contestó a la demanda según se documenta también al folio 602 de las actuaciones.

Y ya con relación al fono de la cuestión debatida hay que significar que con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia si tenemos en cuenta el resultado de la prueba practicada en las actuaciones y el desarrollo procesal de cuanto se ha practicado en la primera instancia .

Y es lo cierto en primer lugar que la interesada ya pidió en el escrito rector del procedimiento en las medidas provisionales 1000 euros por cada hijo - petición que se reitera en el pleito principal- y 1500 para levantar las cargas familiares, de manera que se ratifica el letrado de la parte ahora recurrida en el acto de la vista oral - según es de ver en el visionado de la grabación allí realizada - en el auto de medidas provisionales y ello aunque ya se pedían cantidades superiores como decimos en los escritos rectores del procedimiento, habiendo fijado aquella resolución 900 euros al mes por cada hijo.

Pues bien, para determinar tales parámetros hay que recordar las variables objeto de valoración que no son sino en primer lugar las necesidades de los menores - ya definidas , por otra partes, por la representación procesal de la demandante en aquellas actuaciones procesales que se han señalado - y que se refieren entre otros datos a los recibos de colegio cifrados en un importe de 513 euros al mes de la niña y de Carlos Manuel de 572 euros mensuales , 523 y 597 euros, en otros recibos, siendo el gastos de la comunidad de propietarios de 269,26 euros al mes , y 282, 41 euros en el mes de abril de 2009, anotándose en estas dos últimas que corresponden a pagos trimestrales de las viviendas de Murcia, desglosando el propio recurrente, en su escrito de contestación, los gastos de los menores y cifrándolos en 1790 euros mensuales implicando ello - dice - que cada uno de los progenitores debe contribuir con la suma de 900 euros al mantenimiento de los hijos.

Ocurre , sin embargo , que la progenitora custodia no cuenta con ingresos propios como más adelante se examinará al valorar la procedencia de la pensión compensatoria.

Baste ahora señalar que la parte recurrente cifra en aquel importe el gasto de los menores.

En cuanto a las cargas que asume el interesado , con los ingresos que más adelante tratarán de analizarse- hay que señalar un gasto significativo relativo al abono de alquiler de la vivienda con la que cubre su necesidad de alojamiento importando una cifra de 1000 euros mensuales .

En referencia concreta a tales recursos e ingresos hay que señalar , en primer lugar , la dificultad extrema de determinar con precisión y detalle el nivel o montante global de los ingresos fijos y mensuales con los que cuenta el Sr. Carlos Manuel por cuanto la abundante documentación obrante a las actuaciones , contradictoria , por otra parte con sus propias declaraciones, de carácter formal en algunos extremos - siendo declaraciones fiscales dirigidas a la Administración Tributaria a los fines de satisfacer los gravámenes que pesan sobre el contribuyente con referencia a sus relaciones y aspectos económicos - impide sin embargo fijar con exactitud la cuantía de aquellos recursos.

Y es así que el propio interesado en el acto de la vista oral a preguntas formuladas en el interrogatorio señaló que percibí a unos 3500 ó 3600 euros al mes netos, siendo esa la cantidad que ingresaba, y destacando al mismo tiempo en el mismo acto la ahora recurrida que ella trabajó en un negocio familiar de restauración con 1200 euros al mes significando que no tiene ingresos de ningún tipo negando que practicara el golf y explicando que son socios de un club social y que ella la única actividad física que realiza es esa y que su hijo también lo hace .

A nuevas preguntas la ahora apelad contesta que mensualmente ello menos que un gimnasio , dado que aclara la acción ya la tienen hace unos años y luego pagan unos 40 euros .

Respecto del patrimonio adquirido durante la vigencia del matrimonio y procedente en su momento de la actividad profesional del Sr. Carlos Manuel existe una vivienda sita en la Moraleja, otros apartamentos en Murcia con dos hipotecas cada una de unos 80.000 euros y se constituyó una sociedad de gestión de energía solar , acciones de golf , dos de un club .

Indica Doña Tania que sus padres pagan a la chica.

Pues bien al margen de aquellas declaraciones del demandado consta documentalmente acreditado en cuanto a los ingresos del recurrente que en mayo de 2009 la nómina de Interfootball Management SL se cifra en una cuantía de 5928,46 euros , en el mes de abril de 5647,36 euros, en el mes de marzo del mismo año de 6309,20 euros , en febrero de 5968,38 euros , figurando en el mes de enero sendas partidas de 10.000 euros por el mismo concepto de abono de haberes y en el mes de noviembre de 4648,79 euros, 4167,97 euros , apareciendo 6034,17 euros en el mes de noviembre de 2009, 6182,91 euros en el mes de diciembre del mismo año por facturaciones y en diciembre de 2008, 15.836,80 euros , siendo el volumen total de operaciones del año 2008 por la declaración el IVA de 67.162,09 euros,

Se acreditan asimismo los datos de la declaración fiscal del patrimonio de bienes en Banco Madrid de 24.472,18 euros y se constatan valores internacionales de 101,918 euros con una base imponible de 145121,91 euros , siendo la declaración del IRPF del año 2007 de un importe íntegro satisfecho de 56.940,92 euros con retenciones de 8541,14 euros , lo que ya cifra hace más de 5 años sus ingresos mensuales netos en más de 4000 euros.

Por otra parte y en mismo orden de cosas en cuanto a sus diferentes recursos que permitió en su momento mantener a la familia un elevado status socio- económico y formar el patrimonio actual familiar , solo en su momento con la actividad profesional del Sr. Carlos Manuel consta que el mismo está vinculado a varias sociedades entre ellas Herlopan SL, Contract and Consulting SA, Jurento Solar 2007 SLU, Gestión Spoet Fitness SA, siendo lo determinante la certificación de la entidad Interfiiball Management que participa que el interesado colabora como profesional independiente prestando sus servicios de forma continuada a la sociedad desde 2003 y siendo el íntegro recibido en el año 2008 una cuantía de 67162.09 euros con un irpf de 10074,30 euros y un iva de 10745,93 euros y hasta octubre de 2009 un importe de 56642,51 de íntegro y 9382,80 euros de iva y de IRPF de 8796,38 euros, si bien reseñó durante todo ese ejercicio 70.738,64 euros de base imponible según las facturas desglosadas al folio 650 de los autos.

El nivel económico del grupo familiar, como indicamos, se evidencia fundamentalmente por el status socioeconómico disfrutado por los miembros de la familia en cuanto pueden apreciarse signos externos de bonanza económica como lo constituye la vivienda adquirida por el matrimonio en la zona residencial de la Moraleja , los dos apartamentos de la localidad de Murcia, además de los fondos de inversiones que tenían constituidos , el gasto escolar de los hijos, la contratación del servicio doméstico para la ayuda en las labores de la casa y entre otras inversiones consta por escrito de la entidad ALTAE , al folio 646 de los autos, que en 4 de septiembre de 2006 se abre una cuenta corriente depositando inicialmente 350.000 euros figurando asimismo mediante la documental incorporada al proceso que tiene un ahorro total e inversiones de 159.948,40 euros .

Cierto que el interesado ha de afrontar el abono de los 385 euros de cada apartamento por el pago de la hipoteca , tal y como el mismo indicó en el acto de la vista oral pero valorando en su conjunto cuanto se ha expuesto la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso fijar una cuantía de 900 euros al mes por cada hijo en concepto de pensión compensatoria que se abonarán tal y como se establece en la sentencia apelada y que se actualizarán desde la fecha de las medidas provisionales en la forma que allí se indica, - por cuanto se mantiene la cantidad que allí se estableció con sus correspondientes actualizaciones - entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho .

TERCERO.- Se cuestiona la pensión compensatoria de la esposa de 42 años de edad como nacida el NUM002 de 1968 habiendo contraído matrimonio el 26 de enero de 1998.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC .., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y doctrinales, hay que señalar que la esposa ahora recurrida - quien esta estudiando - no realiza actualmente ninguna actividad extremo que admite el apelante al señalar en el escrito de contestación a la demanda que " es cierto que no realiza actualmente trabajo remunerado por cuenta ajena .", según consta al folio 409 de los autos .

Cierto que la interesada en su momento trabajó escasamente 4 años en el restaurante que montó el matrimonio habiendo cerrado el mismo hace ya más de tres años y por lo que percibía la interesada 1200 euros al mes, debiendo significar que la misma en su momento realizó estudios de filología, derecho y está en condiciones por edad y preparación de acceder al mercado laboral en un tiempo prudencial , tal y como se ha fijado acertadamente en la sentencia apelada.

Por otra parte es claro que el desequilibrio que la separación le produce ha de compensarse con la concesión de la pensión cuestionada que en todo caso ha de ser reducida a 500 euros al mes habida cuenta los ingresos ya examinados del obligado al pago y las cargas que sobre el mismo pesan , por lo que se revoca así la sentencia recurrida y se fija una pensión de 500 euros al mes que se abonarán en la forma establecida en la sentencia apelada y se actualizará conforme allí se dispone, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización el 1 de abril de 2013 .

No puede sin embargo acogerse la pretensión relativa al pago de las cargas familiares , en aplicación de la doctrina del TS.., - valga por todas la sentencia de 28 de marzo de 2011 , considerando que en efecto el pago de las cuotas de la hipoteca contratada por ambos destinada vivienda familiar no es deuda de la sociedad de gananciales y no constituye carga del matrimonio - debiendo señalar en primer lugar que aquellos apartamentos no son vivienda familiar y en todo caso , y principalmente, habida cuenta la ausencia de recursos propios e ingresos de la esposa con lo que afrontar tales pagos por lo que han de ser abonados por el interesado en la forma que se dispone en la sentencia apelada sin perjuicio de la repercusión que ello comporte en la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales , todo ello debiendo entender que la usuaria obviamente habrá el pago de los suministros correspondientes a la vivienda que ocupa, incluidos los relativos al pago de las cuotas ordinarias de comunidad.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Carlos Manuel contra la Sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1277/09, entre dicho litigante y Doña Tania , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión de 900 euros al mes por cada hijo que se abonarán tal y como se establece en la sentencia apelada y se actualizarán desde la fecha de las medidas provisionales en la forma que allí se indica, entendiendo consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho .

Y se fijan 500 euros al mes de pensión compensatoria que se abonarán en la forma establecida en la sentencia apelada y se actualizará conforme allí se dispone, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización el 1 de abril de 2013

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.