Sentencia Civil Nº 526/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 99/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 99/2012

Autos nº 1226/2010

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª. PALOMA FERNANDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 1226/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Carmela , representada por la Procuradora Dª Luisa María Navarro González de Rivera, y asistida por el Letrado D. Manuel Gallego Agueda, contra, D. Herminio , representado por el Procurador D. Tomas Rumeu de Lorenzo Cáceres, y asistido por el Letrado Dª Mª Begoña Barrios del Castillo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 4 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Luisa María Navarro González de Rivera, en nombre y representación de Dña. Carmela , contra Dn. Herminio , representado por el procurador Dn. Tomás Rumeu de Lorenzo Cáceres, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Queda disuelta la sociedad legal de gananciales.

Se atribuye a Dña. Carmela la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a la hija, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a la menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de la hija.

Se reconoce al padre el derecho a comunicar con su hija y a tenerla en su compañía; y en cuanto al régimen de visitas a favor del Sr. Herminio , en defecto de acuerdo de ambos progenitores al respecto, se fija el siguiente : * tendrá consigo a su hija las tardes del lunes, martes, miércoles y jueves de las semanas que la madre trabaje en turno de tarde, recogiendo el padre a María a la salida del colegio (sin asistir la menor al comedor esa semana) y reintegrándola al domicilio materno a las 22:00 horas.

* Los fines de semana alternos, coincidiendo con las semanas que la madre trabaje en turno de tarde, Dn. Herminio recogerá a su hija el viernes a la salida del colegio y la reintegrará al domicilio materno el domingo a las 20:00 horas.

* La semana que la madre trabaje en turno de mañana, en caso de que también trabaje el sábado Dn. Herminio recogerá a María en el domicilio materno el sábado a las 9:30 horas y la reintegrará a las 16:00 horas.

* En las vacaciones escolares de Navidad la menor estará con el padre los años pares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando la niña esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Herminio recoger a su hija en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándola a las 20:00 horas.

* La menor estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa los años pares desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del Jueves Santo / y los años impares desde las 12:00 horas del Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección, a las 20:00 horas.

* En verano la menor estará con su padre el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo Dn. Herminio los años pares. Antes del 1 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

Para alimentos de la hija menor de edad del matrimonio deberá abonar Dn. Herminio la suma mensual de 120 euros, que ingresará dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Carmela , actualizándose dicho importe anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., sin necesidad de reclamación específica para producirse dicha actualización.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la hija; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los cuales hubiere acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

Se otorga a la Sra. Carmela el uso de la vivienda familiar - sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 - NUM002 , Ofra - y del mobiliario y ajuar doméstico, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el recurso interpuesto por la demandado se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud de la atribución de la custodia de la hija menor de los litigantes, que la sentencia atribuye a la madre demandante, pronunciamiento contra el que se alza la demandante aduciendo esencialmente poseer la idoneidad suficiente para que se le atribuya la custodia y la conveniencia de dicha atribución.

SEGUNDO.- En relación con este primer motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, en lo que hace especial énfasis el recurrente, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo señalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

La jurisprudencia reciente ha declarado que las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres ( STS de 25-4-2011 , que cita las de 31-7-2009 y 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 y 11-2-2011 , entre otras).

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio de la hija conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia a la madre en el entendimiento de que es esta la más idónea para asumirla, para conseguir el normal y correcto desarrollo de la menor.

Como antes se dijo, no se duda de la idoneidad del padre recurrente, y cierto es que del resultado de la exploración no se desprende preferencia alguna por parte de la menor, pero puesto que a causa del conflicto hay que decidir, no se encuentra tampoco razón que evidencie la mejor aptitud del padre, incluso con independencia en este caso de las causas o los motivos por los que se produjo la ruptura, debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de la menor ha de prevalecer en todo caso.

De manera que no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios a la atribución que se acuerda en la sentencia recurrida, pues no se aporta ninguna prueba consistente de riesgo para la menor, ni de inidoneidad por parte de la madre, por el contrario, también puede ser considerado el hecho, aunque no decisivo, de que por ahora es la madre la que percibe ingresos estables y en mayor cuantía con los que hacer frente a las cargas de la convivencia con su hija, de donde en principio en este aspecto estará mejor atendida, de modo que partiendo como es procedente de lo que consta en el procedimiento, ello conduce a estimar acertada y, por ello, pertinente la atribución al padre efectuada por la sentencia recurrida, lo que lleva necesariamente a estimar que no hay motivos para revocar la sentencia en este particular.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo al régimen de visitas, puesto que no es materia de derecho dispositivo, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley, ciertamente, la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos.

Pero en este caso no se proporcionan por el recurrente fundamentos para justificar otro régimen, y sin embargo debe observarse que el régimen adoptado, desde luego que amplio, está perfectamente justificado en la sentencia recurrida atendiendo a las propias manifestaciones de las partes, y al resultado de la exploración, por la misma identidad de razón que la atribución de custodia, porque debe atenderse en primer lugar al beneficio de la hija, y tendiendo en cuenta sin duda los horarios de trabajo actuales de la madre, lo que, en contra de lo que alega el recurrente, es razonable, siendo lo más apropiado si se le modifican, particularmente en esta medida de desarrollo dinámico, su planteamiento en el Juzgado considerando que se trate de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución, de modo que no puede hacerse objeción al tratamiento jurídico de la medida porque se establece con su carácter definitivo, como todas las medidas que afecten a los hijos menores derivadas ya de las sentencias de divorcio o de lo procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores, o sobre alimentos reclamados para éstos; es decir, que no cabe hacer objeciones que no correspondan a la pertinencia de la medida en tanto que constituye un pronunciamiento declarativo de la sentencia de divorcio.

Por tanto, no se aprecian motivos que oponer al régimen de visitas acordado por la sentencia recurrida que fundamenten su revocación.

QUINTO.- Respecto del motivo de recurso que se atiene a los alimentos para la hija, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, y fue sin duda considerado por la sentencia apelada fijando la moderada cantidad de 120 euros al mes, en la apreciación de la misma de los ingresos de los progenitores que se comparte.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a la hija en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Atendiendo al criterio decisivo de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , en primer lugar, es de apreciar, que la cantidad de 120 euros al mes no puede reputarse excesiva, antes al contrario, para las necesidades de la hija, que ya alcanza la edad de doce años, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, apenas llegan para subvenir el mínimo vital, como venimos declarando en esta Sala en supuesto análogos, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión; y puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber de los padres de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que en definitiva la Sala entiende procedente estar a lo acordado en la sentencia apelada, cuya confirmación es procedente, sin necesidad de entrar en más planteamientos.

SEXTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en estas materias, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Herminio , contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Nº 1226/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.