Sentencia Civil Nº 526/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1394/2013 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1394/2013-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 72/2012

S E N T E N C I A Nº 526/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 72/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sabadell, a instancia de Dña. Eugenia , representada por la procuradora Dña. ARANTZAZU ARMISEN OCIO-MENDIGUREN y dirigida por la letrada Dña. SANDRA BURGOS PALOMINO, contra D. Juan Miguel , representado por el procurador D. SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA y dirigido por la letrada Dña. ANTONIA SÁNCHEZ NAVARRETE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de febrero de 2013 por el Juez del expresado Juzgado, y aclarada por Autos de fecha 19 de abril y 22 de mayo del mismo año. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Eugenia , representada por la Procuradora Sra. Elena Rivera, contra D. Juan Miguel representado por la Procuradora Sra. Carolina López, se decreta la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado entre ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a tal declaración. Y se establecen las siguientes medidas, que regirán las relaciones entre los ex cónyuges:

- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor Alonso , a favor de la madre, así como la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- Un régimen de visitas a favor del padre consistente:

- Hasta que el menor cumpla 3 años, el padre podrá estar con el menor los sábados y domingos alternos, desde las 12:00 horas hasta las 19:30 horas, así como un día intersemanal desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas.

- Desde que el menor cumpla 3 años y condicionado a que el Sr. Juan Miguel acredite que tiene un domicilio determinado y que el mismo está acondicionado suficientemente para cubrir las necesidades del menor, el padre podrá estar con su hijo durante fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo, así como un día intersemanal, desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas.

- Por lo que respecta a los periodos vacacionales, y desde que el menor cumpla la edad de 3 años, se dividirán por mitades, correspondiéndole a la madre la elección de los periodos en los que estará con el menor en los años pares y al padre en los años impares, y ello siempre, en defecto de un posible acuerdo entre las partes al respecto.

- En concepto de pensión de alimentos, el padre deberá abonar 300 euros mensuales, en meses anticipados, entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que designe la madre y se actualizara conforme el IPC nacional, con efectos cada 1º de enero de cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo menor, serán sufragados al 50% por ambos cónyuges, entendiendo como tales gastos y en base a la jurisprudencia asentada, los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, y los de casals o colonias de verano y actividades deportivas no programadas. Los gastos extraordinarios requerirán el consentimiento de ambos progenitores, o a falta de éste, autorización judicial, salvo que se trate de un gasto urgente el cual una vez devengado se comunicará al otro progenitor.

- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar, sita calle Passatje DIRECCION000 núm. NUM000 de Sant Feliu del Racó, a la esposa Sra. Eugenia , que se hará cargo de los gastos de suministros, mantenimiento, seguros, etc. derivados del disfrute de la misma.

- No se establece pensión compensatoria a favor de la esposa.

Dada la naturaleza de este procedimiento no procede hacer imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'.

Siendo la parte dispositiva del primero de los Autos de aclaración la siguiente: ' Se estima la petición de aclaración y complementación instada por el Procurador de los Tribunales doña Elena Rivera Ortún, en la representación que ostenta en los presentes autos de Doña. Eugenia , y por el Procurador Dª Carolina López César, en representación Don. Juan Miguel , respecto de la sentencia dictada en los presente autos en fecha 22 de febrero de 2013, subsanándose la omisión de pronunciamiento de la que adolece, complementando el Fallo de la Sentencia, cuyo redactado es el siguiente:

'...Y se establecen las siguientes medidas, que regirán las relaciones entre los ex cónyuges:

- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor Alonso , a favor de la madre, así como la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- Un régimen de visitas a favor del padre consistente:

- Hasta que el menor cumpla 3 años, el padre podrá estar con el menor los sábados y domingos alternos, desde las 12:00 horas hasta las 19:30 horas, así como un día intersemanal desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas.

- Desde que el menor cumpla 3 años y condicionado a que el Sr. Juan Miguel acredite que tiene un domicilio determinado y que el mismo está acondicionado suficientemente para cubrir las necesidades del menor, el padre podrá estar con su hijo durante fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo, así como un día intersemanal, el miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas.

- Por lo que respecta a los periodos vacacionales, y desde que el menor cumpla la edad de 3 años, se dividirán por mitades, correspondiéndole a la madre la elección de los periodos en los que estará con el menor en los años pares y al padre en los años impares, y ello siempre, en defecto de un posible acuerdo entre las partes al respecto.

- En concreto, respecto a las vacaciones escolares de verano, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas, así como desde el día 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00 horas; el segundo periodo se extenderá desde el día 15 de julio a las 10:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas y desde el día 15 de agosto a las 10:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas. Será el padre o persona designada por éste quién se encargue de recoger y entregar al hijo en el domicilio de la madre.

- Respecto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirá en dos períodos, el primero comprendido entre el último día lectivo a la salida de la escuela hasta el día que coincida en la mitad exacta de dicho periodo vacacional a las 18:00 horas; y el segundo, desde este día y hora hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas. Será el padre o la persona designada por éste quién se encargue de recoger y entregar al hijo en el domicilio de la madre.

- Respecto a las vacaciones de Navidad, se dividirá en dos periodos, siendo el primer periodo el comprendido entre el último día lectivo a la salida de la escuela hasta el día 30 de diciembre a las 18:00 horas; el segundo periodo, desde éste último día y hora hasta el día inmediatamente anterior al regreso a las clases a las 20:00 horas.

- En concepto de pensión de alimentos, el padre deberá abonar 300 euros mensuales, en meses anticipados, entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que designe la madre y se actualizara conforme el IPC nacional, con efectos cada 1º de enero de cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo menor, serán sufragados al 50% por ambos cónyuges, entendiendo como tales gastos y en base a la jurisprudencia asentada, los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, y los de casals o colonias de verano y actividades deportivas no programadas. Los gastos extraordinarios requerirán el consentimiento de ambos progenitores, o a falta de éste, autorización judicial, salvo que se trate de un gasto urgente el cual una vez devengado se comunicará al otro progenitor.

- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar, sita calle Passatje DIRECCION000 núm. NUM000 de Sant Feliu del Racó, a la esposa Sra. Eugenia , que se hará cargo de los gastos de suministros, mantenimiento, seguros, etc. derivados del disfrute de la misma.

No se establece pensión compensatoria a favor de la esposa.'

No ha lugar a pronunciamiento respecto al resto de cuestiones suscitadas.'.

Y la del segundo de los Autos de aclaración la siguiente: ' Se estima parcialmente la petición de aclaración y complementación instada por el Procurador de los Tribunales Dª Carolina López César, en representación Don. Juan Miguel , respecto de la sentencia dictada en los presente autos en fecha 22 de febrero de 2013 y el Auto aclaratorio de 19 de abril de 2013, subsanándose la omisión de pronunciamiento de los que adolecen, complementando el Fallo de la Sentencia y la Parte Dispositiva del Auto, cuyo redactado será el siguiente:

'Y se establecen las siguientes medidas, que regirán las relaciones entre los ex cónyuges:

- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor Alonso , a favor de la madre, así como la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- Un régimen de visitas a favor del padre consistente:

- Hasta que el menor cumpla 3 años, el padre podrá estar con el menor los sábados y domingos alternos, desde las 12:00 horas hasta las 19:30 horas, así como un día intersemanal, el miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas. Las entregas y recogidas del menor se efectuaran en el domicilio materno en el que reside el menor por el padre o la persona de confianza que él designe.

- Desde que el menor cumpla 3 años y condicionado a que el Sr. Juan Miguel acredite que tiene un domicilio determinado y que el mismo está acondicionado suficientemente para cubrir las necesidades del menor, el padre podrá estar con su hijo durante fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo, así como un día intersemanal, el miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas. Las entregas y recogidas del menor se efectuaran en el domicilio materno en el que reside el menor por el padre o la persona de confianza que él designe.

- Por lo que respecta a los periodos vacacionales, y desde que el menor cumpla la edad de 3 años, se dividirán por mitades, correspondiéndole a la madre la elección de los periodos en los que estará con el menor en los años pares y al padre en los años impares, y ello siempre, en defecto de un posible acuerdo entre las partes al respecto.

- En concreto, respecto a las vacaciones escolares de verano, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas, así como desde el día 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00 horas; el segundo periodo se extenderá desde el día 15 de julio a las 10:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas y desde el día 15 de agosto a las 10:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas. Será el padre o persona designada por éste quién se encargue de recoger y entregar al hijo en el domicilio de la madre.

- Respecto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirá en dos períodos, el primero comprendido entre el último día lectivo a la salida de la escuela hasta el día que coincida en la mitad exacta de dicho periodo vacacional a las 18:00 horas; y el segundo, desde este día y hora hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas. Será el padre o la persona designada por éste quién se encargue de recoger y entregar al hijo en el domicilio de la madre.

- Respecto a las vacaciones de Navidad, se dividirá en dos periodos, siendo el primer periodo el comprendido entre el último día lectivo a la salida de la escuela hasta el día 30 de diciembre a las 18:00 horas; el segundo periodo, desde éste último día y hora hasta el día inmediatamente anterior al regreso a las clases a las 20:00 horas.

- En concepto de pensión de alimentos, el padre deberá abonar 300 euros mensuales, en meses anticipados, entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que designe la madre y se actualizara conforme el IPC nacional, con efectos cada 1º de enero de cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo menor, serán sufragados al 50% por ambos cónyuges, entendiendo como tales gastos y en base a la jurisprudencia asentada, los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, y los de casals o colonias de verano y actividades deportivas no programadas. Los gastos extraordinarios requerirán el consentimiento de ambos progenitores, o a falta de éste, autorización judicial, salvo que se trate de un gasto urgente el cual una vez devengado se comunicará al otro progenitor.

- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar, sita calle Passatje DIRECCION000 núm. NUM000 de Sant Feliu del Racó, a la esposa Sra. Eugenia , que se hará cargo de los gastos de suministros, mantenimiento, seguros, etc. derivados del disfrute de la misma.

No se establece pensión compensatoria a favor de la esposa.'

No ha lugar a pronunciamiento respecto al resto de cuestiones suscitadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los que no se opongan con los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por parte de ambos litigantes y de impugnación parcial por el Ministerio Fiscal. La Sra. Eugenia , demandante combate el régimen de visitas establecido, la pensión de alimentos, la prestación compensatoria y la falta de pronunciamiento sobre las deudas entre cónyuges. El Sr. Juan Miguel , parte demandada, discrepa también del régimen de visitas establecido, la pensión de alimentos para el hijo común y la atribución de la vivienda familiar. El Ministerio Fiscal, se muestra conforme con determinada petición (festivo día del padre/madre) por la recurrente y sostiene también que la pensión de alimentos debe fijarse en 550 euros mensuales.

SEGUNDO.- La primera petición que debe ser examinada es la relativa al régimen de visitas que la sentencia establece para el hijo Alonso , nacido en NUM001 de 2011, un régimen progresivo que se estima adecuado por este tribunal : mayor progresión o mayor amplitud son innecesarias. Solicita el padre un régimen concreto hasta los dos años y otro a partir de esa edad. El hijo Alonso ya ha alcanzado los tres años por lo que las peticiones referidas al régimen de visitas hasta alcanzar esa edad quedan superadas. A partir de esa edad, el padre propone fines de semana con unión de festivos desde el viernes a la salida de la guardería hasta el domingo a las 21 horas, y un día de pernocta intersemanal, miércoles desde las 17 h y en periodo vacacional el verano por quincenas y los restantes por mitad. La sentencia a partir de los tres años fija un régimen de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 19 h del domingo y un día intersemanal de 17 h a 19:30 horas. No justifica el recurrente el cambio y la ampliación propuesta. No combate específicamente el sistema que la sentencia establece por lo que este tribunal no dispone de elementos para alterarlo en el sentido propugnado por el apelante. No se aprecia que el sistema de relación paternofilial perjudique al hijo común menor de edad. Nada dice el recurrente sobre la condición recogida en la sentencia y afectante al inicio del cumplimiento del sistema de relación establecido. La cautela o condición a que se sujeta el inicio del régimen a partir de los 3 años aparece suficiente para proteger el interés del hijo. No existe inconveniente en distribuir los días festivos del día de la madre y del padre como solicitan el Ministerio fiscal y también la parte recurrente.

TERCERO.- La sentencia fija en 300 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común. El padre pide se fije en 150 euros mes, la madre se eleve a 550 euros mensuales y gastos extraordinarios 70% padre y 30% la madre. También el Ministerio Fiscal solicita el incremento hasta esa cuantía.

Funda el recurrente la reducción en el IRPF de 2010/2011 y en las circunstancias económicas de la madre y falta de justificación cumplida de las necesidades del hijo.

Como la sentencia indica, el padre, que trabaja como camionero internacional en régimen de autónomo y tributa por el sistema de módulos, tiene mayores ingresos por razón de su actividad de transporte de los que declara y afirma en la vista, de media mensual, 1800/1900 euros. La prueba a la que hace referencia la impugnante así lo indica.

Sin embargo no se puede efectuar una estimación concreta de su exacta capacidad económica en la actualidad. El hecho de haber sido requerido para aportar el tacógrafo de su camión de los últimos dos años y haber aportado únicamente los últimos seis meses, sin ofrecer razón justificativa como admite en el acto de la vista, (folios 772 a 802), impide fijar de forma exacta sus ingresos. Tampoco ha aportado a los autos detalle de los gastos de mantenimiento, gasoil gestoría, autónomos etc.. Obra además en autos factura de gasoil aportada por la recurrente acreditativa de gastos de gasoil en periodo junio de 2012, no trabajado, y también consta certificación de 22 de noviembre de 2012 de IBercaja (folios 864 y 865), donde constan ingresos en marzo y abril de 2012 que superan los 4.000 euros mensuales. Esta carencia y confusión probatorias no pueden perjudicar al hijo común ni beneficiar al Sr. Juan Miguel ex artículo 217 LEC . Existen suficientes indicios en autos, como ha quedado dicho, para estimar una capacidad superior a los 1.900 euros mensuales reconocidos por el Sr. Juan Miguel quien en el acto de la vista afirma residir en la actualidad con su hermana, comer en casa de su madre y no afrontar más gastos que los de su propio sustento.

No obstante y en cualquier caso no puede estimarse acreditado que estos asciendan a los 10.000/8.000 euros mensuales que afirma la Sra. Eugenia . Tampoco puede obviarse que durante el matrimonio los litigantes tenían un aceptable nivel de vida y que afrontaban los gastos familiares en común, contribuyendo ambos a la económica familiar. Específicamente se afrontaba sin problemas la cuota hipotecaria de 1.416,57 euros mensuales por la vivienda familiar, una casa unifamiliar de 400 m2, según documento nº 4 aportado con la demanda. Y que esta no es abonada en la actualidad por el Sr. Juan Miguel , alegando también la Sra. Eugenia dificultades para afrontarla en la actualidad. Se afirma y no se discute la existencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria en el juzgado de primera instancia nº 6 de Sabadell (66/2013 ).

La vivienda familiar ha sido atribuida a la esposa por razón de la guarda y esta atribución como ya se ha dicho debe mantenerse de conformidad con la previsión contenida en el artículo 233-20 CCC, hasta que cese la guarda, límite legal que la sentencia apelada omite y que deberá ser llevado al fallo; pues de una parte no hay prueba del abandono del domicilio por parte de la Sra. Eugenia y de otra no concurren razones para excepcionar el criterio preferente de atribución previsto en la ley. Esta atribución no obstante debe ser también ponderada a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos conforme a lo dispuesto en el artículo 233-20.7 CCC dado que la vivienda familiar es de titularidad conjunta.

En cuanto a las necesidades del hijo común, la Sra. Eugenia en el acto de la vista admite que las comprensivas del seguro, alimentación, vestido, higiene etc. suponen unos 500 euros mensuales, a las que debe adicionarse la previsión de la guardería indicándose la asistencia a centro publico próximamente. No consta que el hijo común tenga necesidades especiales por lo que concurren las propias de la edad respecto a las cuales, dada la naturaleza de los gastos que comprende no cabe exigir mayor prueba de la practicada.

En consecuencia y atendidos los datos expuestos examinados al socaire de los artículos 237-1 y 237-9 CCC, no cabe reducir como pretende el Sr. Juan Miguel y sí procede incrementar la cuantía de la pensión de alimentos con fecha de efectos desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución hasta los 450 euros mensuales estimando en parte el motivo de recurso de la Sra. Eugenia y del Ministerio Fiscal (atendido el artículo 774.5 LEC y las SSTSJC de 16/06/2011 , 29/09/2011 , 20/02/2012 , y STS de 26/03/2014 ).

Por último y respecto a esta cuestión se advierte que la sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y de gastos extraescolares incompleta, que no se ajusta totalmente al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones.

Así y específicamente señala en el fallo que ' En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo menor, serán sufragados al 50% por ambos cónyuges, entendiendo como tales gastos y en base a la jurisprudencia asentada, los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, y los de casals o colonias de verano y actividades deportivas no programadas. Los gastos extraordinarios requerirán el consentimiento de ambos progenitores, o a falta de éste, autorización judicial, salvo que se trate de un gasto urgente el cual una vez devengado se comunicará al otro progenitor'.

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de los menores, el concepto de gasto extraordinario que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que 'los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial'( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

Dicho lo cual deberá precisarse que los gastos extraordinarios de los hijos comunes deben ser sufragados el 60% por el padre y el 40% restante la madre, atendida su distinta capacidad económica actual.

CUARTO.- En cuanto a la atribución de la vivienda familiar, la sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta a la madre por ser quien ostenta la guarda y custodia del hijo Alonso y también a éste. El Sr. Juan Miguel solicita la atribución para si argumentando que la madre abandonó el domicilio familiar y que precisamente las entregas del hijo común se realizan en la vivienda de la abuela materna donde afirma reside la madre.

En primer lugar debe ser indicado que la atribución por imperativo legal es exclusivamente a la madre, con exclusión del hijo, y al efectuarse por razón de la guarda ésta finalizará cuando cese ésta, límite legal que la sentencia apelada omite y que deberá ser llevada al fallo. En segundo lugar y como ya se ha indicado no existe base probatoria para estimar que madre abandonara la vivienda familiar injustificadamente al tiempo de la ruptura.

Consecuentemente el motivo debe ser estimado en parte al adicionarse la precisión expuesta.

QUINTO.- Debe examinarse a continuación la petición de pensión compensatoria que la madre formula y reitera en su escrito de recurso. La pensión compensatoria, según reiterada doctrina del TSJC expresada en sentencia de 31 de enero de 2011 es un mecanismo que procura 'prolongar la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar de la manera más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o divorcio en relación con aquella que mantenía durante el matrimonio con una vocación inequívoca de caducidad'.

El Código Civil de Catalunya contiene la regulación de la prestación compensatoria en los artículos 233-14 a 233-19. El artículo 233-14 CCC dispone que '1.- El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada, tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos , que es prioritario (...)'.

En el artículo 233-15 CCC se establecen los parámetros que deben ser considerados especialmente para su determinación en cuantía y duración siendo estos la posición económica de ambos cónyuges, la realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges teniendo en cuenta su edad y estado de salud y forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes, duración de la convivencia y nuevos gastos familiares del deudor si procede.

En este caso la sentencia recurrida tras valorar los elementos de prueba de los autos estima que no concurren los requisitos para su concesión.

Examinada la prueba practicada en autos se estima acreditado efectivamente que la madre siempre ha trabajado y tiene formación como contable titulada. Trabajó antes del matrimonio con el padre del Sr. Juan Miguel en una empresa según relata en el escrito de demanda y después durante el matrimonio compaginó durante dos años un trabajo a tiempo parcial con la llevanza de la contabilidad del marido, así se extrae de la historia de vida laboral obrante al folio 332 y que ha sido aportada como documento 29 de la demanda, y de su propia declaración en el acto de la vista.

En la actualidad y desde la ruptura trabaja en una empresa y según las nóminas aportadas percibe 804 euros mensuales. Sin embargo en el escrito de demanda consigna que prestó dinero al marido para la adquisición de un camión y aporta documentación acreditativa de tales préstamos, 12.000 euros y 42.000 euros al Sr. Juan Miguel respectivamente, procedentes, según alega de sus ahorros, fruto de su actividad laboral y de herencias, sin mayor concreción ni especificación (folios 102 Y 103). Asimismo consigna en la demanda haber pagado por mera liberalidad una deuda del Sr. Juan Miguel con telefónica de 6.000 euros. Y añade para fundar la reclamación de determinadas deudas en sede del presente procedimiento que en el año 2003 vendió un dúplex que compartía con su ex esposo percibiendo una cuantiosa cantidad que prestó al Sr. Juan Miguel . Todo ello indica que constante matrimonio colaboró y asumió gastos por lo que tenía autonomía y capacidad de generar ingresos propios, como así declara la Sra. Eugenia en el acto de la vista y contribuyó económicamente y por ello no puede estimarse acreditado que su capacidad económica se haya visto reducida por razón de la ruptura. Lo expresado en adición a lo razonado con anterioridad determina la desestimación del motivo que se examina.

SEXTO.- En cuanto a la reclamación de las deudas entre cónyuges que la Sra. Eugenia efectúa, debe ser rechazado el motivo porque se trata de una pretensión que no tiene cabida en el procedimiento de familia y que, en su caso, deberá ser deducida en el procedimiento declarativo que corresponda.

SÉPTIMO.- Estimado en parte el recurso de la Sra. Eugenia , el formulado por el Sr. Juan Miguel no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Eugenia y el deducido por el Sr. Juan Miguel así como la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2013 , y aclarada por autos de fecha 19 de abril y 22 de mayo del mismo año, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de Sabadell en sede de divorcio contencioso 72/2012 de que el presente rollo dimana, debemos revocar la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Fijar con fecha de efectos desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución en 450 euros mensuales la pensión de alimentos con cargo al Sr. Juan Miguel , permaneciendo invariables la forma de pago y los criterios de actualización establecidos en la sentencia recurrida.

2º.-Indicar que 'los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Los gastos extraordinarios de los hijos comunes deben ser sufragados el 60% por el padre y el 40% restante la madre.

3º.- Distribuir los días festivos del día de la madre y del día del padre de forma que el menor pase con cada progenitor el día respectivo si es festivo desde las 10 horas hasta las 19 horas y si es lectivo desde la salida del centro escolar hasta las 19 horas debiendo ser retornado al domicilio materno por el padre.

4º.- La atribución del derecho de uso de la vivienda, exclusivamente, lo es a la madre hasta que cese la guarda.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.