Sentencia Civil Nº 526/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 793/2013 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007549

Recurso de Apelación 793/2013

Autos Nº: 449/11

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE COLLADO VILLALBA

Apelante- demandante: DON Jose Ramón

Procuradora: DOÑA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

Apelada- demandada: DOÑA Virtudes

Procuradora: DOÑA ARACELI MORALES MERINO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 449/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Jose Ramón , representado por la Procuradora Doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

De la otra, como apelada-demandada Doña Virtudes , representada por la Procuradora Doña Araceli Morales Merino.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de Jose Ramón , acuerdo modificar EXCLUSIVAMENTE el régimen de visitas fijado en la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006 en el sentido de que el padre estará con los menores todos los martes y los miércoles con un día de pernocta y ese día será la noche del martes al miercoles. Manteniendo el resto de medidas definitivas en su día acordadas por los litigantes y aprobadas por la sentencia dictada.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Ramón , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Virtudes escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se modifiquen los efectos de la sentencia de divorcio de 19 de septiembre de 2006 en el sentido de acordar que la guarda y custodia de los hijos será ejercida de forma compartida por los dos progenitores, de tal forma que los lunes y jueves estarán con su madre , los martes y miércoles estarán con su padre y los viernes con el progenitor al que le corresponde el fin de semana, manteniendo el mismo régimen de vacaciones y visitas de fines de semana vigente hasta la fecha, y modificar igualmente el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia , en el sentido de establecer que cada progenitor satisfaga directamente los gastos ordinarios de los hijos en los períodos en los que los tenga consigo , en tanto que se establecerá una pensión de 150 euros al mes de uno y otro progenitor que serán satisfechos mediante su ingreso en una cuenta de la titularidad mancomunada de ambos y en su caso se fije una pensión de 200 euros al mes y la atribución del uso de la vivienda o en su caso el uso alterno y alega entre otras razones el período durante el cual los progenitores sostuvieron de facto un sistema de guarda y custodia compartida sobre los hijos de manera que pasaban la mitad del tiempo con cada progenitor y señala que este sistema es viable y factible y que fue decido de forma libre y voluntaria de facto por los progenitores y en cuanto a los alimentos señala que trabaja en una tienda de frutos secos situado cerca del mercado de Altamirano , tratándose de un negocio propiedad del hermano que ha sufrido la reducción de consumo con correlativa reducción de los ingresos .

Por su parte Doña Virtudes pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que los dos técnicos concluyen en el sentido de no recomendar una custodia compartida y señala que la madre cuenta con ingresos muy limitados y señala que durante un tiempo , las dos tardes intersemanales que coinciden con una trombosis de la madre , acuerdan ambos que Martes y miércoles pernocten con su padre , lo que aprovecha el padre para dejar de pasar la pensión y señala que el local es propiedad de su padre y recuerda que la interesada no convive con nadie en el domicilio.

SEGUNDO. - Se cuestiona en esta alzada la custodia compartida de los hijos menores de edad de 16 y 14 años de edad.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., 100 y 101 del mismo texto legal , en lo que concierne a custodia de los hijos comunes, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, . más allá de lo que ya se determinó en la sentencia apelada - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, de fecha 19 de septiembre de 2006.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, - más allá de lo que ya se fija y resuelve en la sentencia apelada - que permitan acoger la pretensión que se formula en el sentido de otorgar la custodia compartida , tal y como se articula por el recurrente de períodos reducidos de estancias , cada dos días con cada progenitor y traslados de domicilio interesemanales y fines de semana.

La Sala tiene presente y no olvida , pese a lo que se acaba de exponer , lo que viene declarando recientemente el Tribunal Supremo y en el marco de una doctrina jurisprudencial , solidamente asentada, valga a estos efectos la sentencia de 12 de diciembre de 2013 que enseña que :

La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Sigue diciendo el Alto Tribunal que : Y en aquella otra de 29 de noviembre de 2012 vuelve a insistir el Alto tribunal en tales argumentos señalando al tiempo que :

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones' , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo

y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.

Y continúa diciendo el Tribunal Supremo que: La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.

Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

Dicho lo cual el examen de todo lo actuado evidencia la corrección de lo resuelto en la primera instancia si tenemos en cuenta en primer lugar el resultado de la prueba practicada en la primera instancia - y valorada en los términos del artículo 217 de la LEC -- en la que las pericias y dictámenes psico - sociales analizan , exponen y concluyen en la pertinencia de mantener la custodia materna, habida cuenta los antecedentes del caso , la situación previa, y el buen nivel de adaptación general de ambos menores, destacando que la relación maternofilial es buena en cuanto la interesada es conocedora del proceso académico de los hijos , conociendo las dificultades de la hija en algunas áreas, y de las actividades de ocio y grupo de iguales de los menores; se refiere que ambos menores se encuentran adaptados a la situación y cotidianidad que sus progenitores les facilitan, y se pone de manifiesto no solo el desencuentro , falta de comunicación de los progenitores, los conflictos entre ellos - con origen económico - pero sobre todo la completa interrupción de la comunicación interprogenitores de manera que Virtudes consciente de las dificultades económicas que atraviesa la unidad familiar da muestras de tener conocimiento y cierto grado de afectación por el deterioro de las relación interporgenitores y resaltan que los hijos realizan valoración positiva del tiempo de permanencia a cargo de cada progenitor si bien desean permanecer más tiempo a cargo de su progenitor, de manera que finalmente valorando el interés prioritario de los menores entienden más conveniente que los niños sigan a cargo de la progenitora materna , de forma tal que aquel período al que se refiere el padre en el que el recurrente tuvo a los hijos de forma alterna algunos días durante la semana , que era repartida entre ambos progenitores , finalmente no se consolida precisamente por cuestiones económicas , dado el incumplimiento del pago de la pensión de alimentos por parte del padre, de manera tal que en el propio dictamen pericial no se descarta la presencia de motivación económica en el progenitor al indicar el procedimiento.

En fin, todo lo expuesto determina la pertinencia de mantener lo acordado en la sentencia apelada, al ser más beneficioso para los hijos menores, y ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que demande el interés prioritario de los hijos, en cuyo provecho se amplió el régimen de pernocta un día entresemana a favor del padre.

Se rechaza así este motivo de apelación y las medidas consecuencia de la anterior debiendo mantener asimismo la atribución del uso de la vivienda a favor de la madre e hijos., en aplicación de cuanto se establece en el artículo 96 del CC .. , todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Tampoco se ha acreditado un cambio de situación en las circunstancias personales y , o económicas de los interesados , dado que ni los ingresos del padre , ni las necesidades de los hijos se prueba hubieran sufrido una alteración sustancial , en cuanto éstos generan los propios y habituales de unos niños de su edad y respecto de áquellos únicamente se incorpora a los autos información fiscal de sus ingresos, datos a valorar por la Administración tributaria en la extensión y limites que determina su condición de contribuyente , pero no se acredita de forma cabal y rigurosa el nivel actual de sus recursos y si realmente éstos han disminuido de forma esencial.

En cuanto a los ingresos de la madre además de no probarse el incremento alegado , en todo caso , la mayor disponibilidad económica de la progenitora custodia no conlleva sino una holgura económica de la que sin duda son partícipes y se benefician los hijos y que impide acoger la pretensión reductora todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

Se confirma la sentencia apelada.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Jose Ramón contra la Sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 449/11, entre dicho litigante y Doña Virtudes , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0793- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe