Sentencia Civil Nº 526/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 136/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta y doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00526/2014

En la ciudad de Ourense a treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, seguidos con el n.º 1034/12, Rollo de apelación núm. 136/14, entre partes, como apelantes D. Nicanor , representado por el procurador de los tribunales D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección de la letrada Dª Natalia Babarro Nóvoa y D. Carlos Alberto , representado por la procuradora de los tribunales D.ª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección de la letrada Dª Manuela Parente Rivera.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Marquina, en nombre y representación de Don Nicanor , contra Don Carlos Alberto , DECLARO la obligación contractual del demandado de entregar la vivienda, garaje y bodega pactados en el contrato privado de 4 de junio de 2003, así como el incumplimiento de tal obligación por parte del demandado Carlos Alberto .

Y CONDENO al demandado a la entrega de una vivienda y anejos de características equivalentes en la calle Prado Lameiro o sus inmediaciones, otorgando la correspondiente escritura pública en el plazo de tres meses, y para el caso de no ser aceptado por el actor el inmueble que se le ofrezca, a indemnizar al actor por el daño y perjuicio ocasionado por el incumplimiento en la suma de ciento cuarenta y cinco mil setecientos veintitrés euros con treinta y siete céntimos (145.723,37€), incrementada con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y a la suma de treinta y seis mil euros (36.000) en concepto de penalización, debiendo descontarse la cantidad de 18.200€ ya percibida.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las representaciones procesales de D. Nicanor y de D. Carlos Alberto recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante Don Nicanor ejercita en el procedimiento del que el presente recurso trae causa una acción de cumplimiento de un contrato suscrito con el demandado Don Carlos Alberto , el día 4 de junio de 2003, por el que el primero renunció a los derechos de retracto y adquisición preferente que, como arrendatario del bajo y el piso primero del edificio número 44 de la Calle Prado Lameiro, en O Couto, en los que desarrollaba una actividad de bar y casa de huéspedes, pudieran corresponderle, obligándose además al cese en tales actividades y al abandono de los inmuebles antes del derribo. El demandado, en virtud del contrato se obligó a entregar al actor un piso en el edificio que pretendía construir, de 85 a 90 metros cuadrados útiles en la planta tercera, fijándose como plazo límite para la entrega finales del año 2006, estipulándose expresamente que en caso de incumplimiento de ese plazo, el demandado abonaría al actor una suma mensual de 600 euros, hasta que la misma se produjera, siempre que la demora no se debiera a causa de fuerza mayor. Con fecha 16 de abril de 2007, ante el retraso que se estaba produciendo en la edificación proyectada, las partes suscribieron un nuevo documento acordando otorgarse un nuevo plazo de entrega, que se fijó en el mes de julio de 2008; a la vez que se estipuló que una vez vencido el aval que, con anterioridad, el día 6 de marzo de 2006, formalizado por el demandado por un plazo de dos años, por importe de 150.000 euros, se renovase por otro período igual. Pues bien, no habiendo cumplido el demandado sus obligaciones contractuales, el actor solicitó en la demanda la condena del mismo a entregar el piso en las condiciones pactadas o, en caso de que no fuera posible el cumplimiento in natura, que le indemnizase en la cantidad de 177.450 euros, así como a abonarle la suma de 13.000 euros en concepto de penalización por el retraso, más los importes mensuales que sucesivamente se devengasen hasta el cumplimiento del contrato. La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando que se decretase la resolución del contrato por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que imposibilitaban totalmente el cumplimiento, y que se fijase la indemnización a conceder al demandante en la cantidad de 100.000 euros, por lo que habiéndole abonado ya la suma de 18.200, únicamente quedaría pendiente de pago la cantidad de 81.800 euros, ofreciendo, subsidiariamente, un piso situado en otro inmueble y un local de negocio en régimen de alquiler, ofrecimiento rechazado por el actor; oponiéndose totalmente al pago de la cantidad estipulada como cláusula penal por la concurrencia de fuerza mayor consistente en la anulación del Plan General de Ordenación Urbanística, que impidió la edificación.

Tras reducir el actor la pretensión indemnizatoria, en la audiencia previa a la cantidad de 159.712,81 euros, se dictó sentencia en la instancia estimando la demanda, condenando al demandado a la entrega del inmueble y subsidiariamente, a indemnizar al actor en la cantidad de 145.723,37 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de la interpelación judicial, y 36.000 euros en concepto de penalización por el retraso, debiendo descontarse la cantidad ya percibida.

La parte actora formuló recurso de apelación contra la resolución dictada impugnando únicamente el pronunciamiento relativo a las costas, solicitando que estimándose sustancialmente la demanda, las mismas se impusieran al demandado.

Por su parte, el demandado también formuló recurso de apelación en relación únicamente al pronunciamiento relativo a la indemnización por retraso, en el que tras valorar las pruebas practicadas conforme a sus pretensiones, fundamentó el recurso en los motivos siguientes:

1.- Vulneración de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la valoración de la prueba y a la necesidad de motivación de las sentencias.

2.- Incorrecta valoración de la prueba.

3.- Infracción de los artículos 1.281 , 1.282 , 1.283 , 1.285 y 1.289 del Código Civil e incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de los contratos.

4.- Vulneración del artículo 1.258 del Código Civil que obliga a las partes a actuar conforme a los criterios de la buena fe.

SEGUNDO.-La parte actora interpuso recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia, únicamente en relación al pronunciamiento en costas, entendiendo que habiéndose estimado sustancialmente sus pretensiones, las mismas debían ser impuestas a la parte demandada, aplicando la teoría conocida 'estimación sustancial' de creación jurisprudencial. En virtud de esa teoría cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento en costas que se contiene en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia dictada en la instancia no hace expreso pronunciamiento en costas y tal criterio se comparte por esta Sala, pues el actor inicialmente en la demanda solicitó, como pretensión subsidiaria y realmente la más plausible, pues era conocido ya que el edificio no se construiría, una indemnización por incumplimiento de 177.450 euros, debiendo entenderse así que era ésta la pretensión principal. Ante ello obviamente el demandado se vió obligado a aparecer y oponerse en la demanda, estimando excesiva la suma reclamada; lo que realmente así resultó pues ya el demandante en la audiencia previa redujo su pretensión a la cantidad de 159.712,81 euros, y esa cifra todavía fue rebajada más en la sentencia, en la que se fijó en 145.723,37 euros, lo que efectivamente representa una reducción importante en relación a la petición inicial y determina la no aplicación de la doctrina de la estimación sustancial. Es más la petición relativa a la indemnización por retraso tampoco fue estimada en su integridad, pues se limitó al período comprendido entre la fecha de entrega pactada y el momento de contestación a la demanda, rechazándose con ello la pretensión del actor que extendía el período hasta el cumplimiento total de la prestación incumplida o su equivalente; lo que conduce también a confirmar la conclusión antedicha.

TERCERO.-Sobre el primer motivo de impugnación, la falta de motivación de la sentencia que se contiene en el recurso es preciso señalar previamente que en relación a ello establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2004 que 'La sentencia 196/2003, de 27 de octubre del Tribunal Constitucional señala como 'este Tribunal ha reiterado que el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable a la adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( sentencia 112/96, de 24 de junio ; 87/2000, de 27 de marzo ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada; es decir, contener elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias 98/1997, de 18 de marzo ; 25/2000, de 31 de enero ), y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho ( sentencia 147/1999, de 4 de agosto )', y la sentencia 213/2003, de 1 de diciembre del mismo Tribunal , añade que 'La fundamentación en derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada e irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería mera apariencia ( sentencias 147/1989, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 87/2000, de 27 de marzo ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo)'. Así , según se deduce de la sentencia del Tribunal Constitucional 264/1988, los fallos han de ir precedidos de fundamentos (motivación) para que formando una unidad lógica con los antecedentes, se produzca una respuesta judicial ajustada y proporcionada (congruente), es decir, relacionada con las peticiones de la parte (causa petendi) y resolviendo todos los puntos sometidos a la decisión judicial'.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo que significa que la solución que se adopte ha de estar motivada, quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente, sin que sea precisa, en este sentido, una respuesta a todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas que las partes puedan efectuar, pues una motivación concisa, breve, no deja de ser, por tal motivo, una motivación pero, según ha precisado en muchas ocasiones la doctrina constitucional, cuando se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones esenciales no se puede entender que se ha dictado una resolución fundada en derecho, vulnerándose así el derecho fundamental establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La consecuencia que se deriva de una sentencia carente de motivación es la nulidad, por ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su finalidad propia y constitucional de otorgar una tutela judicial efectiva y razonada, que podía paliarse estimando posible la subsanación del defecto, sobre la base del criterio restrictivo con el que la Ley entiende que debe declararse la nulidad de los actos procesales ( artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), supliendo en segunda instancia la falta de fundamentación que pudiera apreciarse en la sentencia recurrida, dada la naturaleza del recurso de apelación y su efecto devolutivo que confiere al Tribunal superior u órgano ad quem plena competencia para revisar lo actuado, en las cuestiones de hecho y de derecho que puedan ser objeto de recurso.

En este caso, el demandado mantiene que la sentencia no razona suficientemente el motivo por el que considera que la suma entregada de 18.200 euros obedece al pago de la indemnización por retraso en el cumplimiento, ni valora argumentos como la no realización del aval llegado el momento del vencimiento, para entender que existió un acuerdo resolutorio entre las partes. Tales alegaciones no pueden ser acogidas para entender concurrente el defecto alegado, que se refiere a una fundamentación lógica de la sentencia y una valoración en su conjunto de las pruebas practicadas, no pudiendo exigirse una valoración pormenorizada de cada una de las pruebas o de los hechos que las partes ofrecen al juzgador en la sentencia para entender cumplido el deber de motivación. En suma, el conjunto probatorio del que se deduce la conclusión contenida en la sentencia, aparece correctamente examinado, siendo la conclusión contenida en la resolución la consecuencia lógica del examen efectuado, por lo que el motivo ha de ser rechazado, teniendo en cuenta además que en ningún momento la parte apelante solicitó la nulidad de la sentencia por tal motivo.

CUARTO.-Los motivos fundamentales de impugnación formulados por el demandado aparecen contenidos en los apartados segundo y tercero, que se analizarán conjuntamente por su conexidad, pues se basan en el error en la interpretación de los contratos y la incorrecta valoración de la prueba practicada para ello, y ello únicamente referido a la condena al pago de una indemnización por retraso en la entrega, no siendo objeto de impugnación los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución. Entiende el apelante que se han interpretado erróneamente los contratos suscritos entre las partes en relación a la cláusula penal aplicada, porque el segundo de ellos, firmado el día 16 de abril de 2007 ha venido a sustituir al primero, de fecha 4 de junio de 2006, de forma que la cláusula penal quedó suprimida y, en su lugar, se formalizó un aval bancario por importe de 150.000 euros, por un plazo de dos años para responder de las obligaciones contraídas en virtud del contrato litigioso. Se reprocha en el recurso a la resolución apelada que, sin motivación alguna mantiene la vigencia del primer contrato en relación a la cláusula penal, cuando la misma había sido eliminada por el segundo. Tal planteamiento difiere sustancialmente de los motivos expuestos en la contestación a la demanda para oponerse a la pretensión impugnada, pues en dicha contestación, el demandado fundamentó su oposición al pago de la indemnización por retraso en la concurrencia de fuerza mayor consistente en la anulación del Plan General de Ordenación Urbana de Ourense, que le impidió realizar el edificio que pretendía. Pues bien, teniendo en cuenta que la sentencia descarta la concurrencia de tal causa de fuerza mayor entendiendo que el contrato se incumplió por culpa del demandado, condenándole al cumplimiento, y aquietándose éste a tal pronunciamiento al no impugnarlo, en el presente recurso de apelación se opone a la indemnización por demora aduciendo un nuevo argumento no esgrimido en la instancia. Surge aquí la polémica doctrinal de si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada; o sea, el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum indicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-. Y tal cuestión está perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , recuerda 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda de que preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal ad quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que, en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser readgüiridas por ésta, implicando lo contrario infracción del artículo 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho; tal y como estableció la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992 , que razonó que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y, por ende, al fundamental derecho de defensa.

Tal doctrina ha tenido reflejo en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al señalar que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia'; es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de forma que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes. Y esta doctrina es de plena aplicación al presente caso, al separarse la parte recurrente en esta segunda instancia de lo que esgrimió en la contestación a la demanda como motivo de oposición a la pretensión que ahora recurre, lo, que conlleva una alteración sustancial de lo invocado por su parte, estableciendo el debate jurídico del que la parte apelada se defendió y sobre lo que resolvió el juzgador.

Y ello porque no impugnándose la pretensión principal de la demanda en la que se determinó que no había existido fuerza mayor, tal argumento no puede ser empleado ahora por la recurrente para impugnar el pronunciamiento indemnizatorio por contravenir sus propios actos al aquietarse a aquel pronunciamiento, lo que la obligó a buscar otro argumento, la novación extintiva del primer contrato, que no se planteó en la instancia, y que por ello no puede ser ahora acogido.

Aun con independencia de ello se considera que el contrato ha sido correctamente interpretado por el juzgador de instancia, en base a los propios términos del mismo conforme al artículo 1.281 del Código Civil , que en su párrafo 1º contiene la norma primaria a que ha de acudirse en la función de indagar la verdadera intención de los contratantes, de forma tal que habrá de atenderse al sentido literal de las cláusulas de los contratos cuando el mismo no deje lugar a dudas sobre el contenido de la voluntad de las partes, en cuyo caso es innecesario acudir a las demás reglas de la hermenéutica recogidas en los siguientes preceptos del Código Civil, de carácter subsidiario y aplicables únicamente cuando aquella intención no resulte manifiesta del tenor literal de las palabras utilizadas. Y en este caso los términos de los contratos son claros: inicialmente se concertó un contrato de renuncia a los derechos derivados de un contrato de arrendamiento a cambio de la entrega de un piso con plaza de garaje y bodega, que debían ser entregados a finales del año 2006, con una cláusula penalizadora del retraso; y en el segundo contrato únicamente se convino la ampliación de ese plazo, sin modificación alguna de la cláusula de indemnización sobre la que ninguna referencia se hizo, introduciéndose únicamente otra sobre la obligación de renovación de un aval ya constituido con anterioridad para responder del cumplimiento de la obligación principal, por un plazo de 2 años. No existe, por tanto, novación extintiva del primer contrato, como sostiene el recurrente, sino una mera novación modificativa de una de sus cláusulas, la referida al plazo de entrega; y ello porque, lo normal es que exista novación modificativa, no extintiva, pues esta última se configura como excepcional en los artículos 1.203 , 1.204 y 1.207 del Código Civil , y ello porque la novación no se presume nunca y debe constar de forma expresa, por lo que no puede declararse en virtud de presunciones únicamente, por muy razonables que sean. Por consiguiente, hay que estimar novadas de un modo meramente modificativo, no extintivo, las obligaciones en las que expresa o tácitamente se modifican por acuerdo bilateral las condiciones primitivamente establecidas; al haber novación modificativa el contrato en litigio sigue en vigor. La novación modificativa o impropia, como su denominación indica, no tiene efectos extintivos sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales, en cuanto a su carácter o naturaleza, del negocio u obligación afectado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aunque, modificado en alguno de sus aspectos. Asimismo, es doctrina jurisprudencial que la facultad de establecer si se dan o no los presupuestos de la novación, tanto extintiva como modificativa, reside en los tribunales de instancia a cuyo criterio ha de estarse, en tanto no sea atacado por la adecuada vía.

En este caso se entiende que el segundo contrato, que realmente en parte modifica y en parte complementa el primero, no ha extinguido éste, permaneciendo vigente la cláusula penal establecida, plenamente compatible con el nuevo contrato, no pudiendo entenderse que de la cláusula referida a la obligación por parte del demandado de renovar el aval se deduzca que la cláusula penal quedó extinguida; y ello porque ni se ha hecho constar así, las dos cláusulas son compatibles y, además, el aval se había constituido un año antes del segundo contrato, por lo que el mismo convivió ya con anterioridad con la cláusula penal inicialmente convenida, durante más de un año, por lo que no puede entenderse que esa nueva obligación viniese a sustituir la indemnización por retraso. Así pues estimándose vigente la cláusula penal, el demandado debe abonar la cantidad correspondiente conforme a ella, iniciándose su devengo en el mes siguiente a la fecha de entrega de la contraprestación, agosto de 2005, y fijándose la fecha final de devengo en el momento de contestación a la demanda, tal y como se establece, en la sentencia de instancia, pues aunque pudiera prolongarse hasta el cumplimiento efectivo de la obligación por parte del demandado tal pronunciamiento no ha sido combatido por el actor, y no pudiendo fijarse esa fecha, en el momento del acto de conciliación, pues no consta en autos el contenido del mismo, no pudiendo deducirse por tanto que en ese acto se puso de relieve la imposibilidad de la entrega. Ahora bien sí es cierto que se ha cometido un error en el cálculo de las mensualidades comprendidas en ese período pues, presentándose la contestación a la demanda el 6 de mayo de 2013, son 57 las mensualidades transcurridas, resultando así que la indemnización asciende a 34.200 euros, de la que debe deducirse la suma de 18.200 euros, ya entregada. Y ello, porque se considera que esa entrega solo pudo deberse al pago de la indemnización, al haberse rechazado al resolverse la primera de las pretensiones deducidas en la demanda la existencia de un acuerdo resolutorio y estimarse la acción de cumplimiento en base al incumplimiento que se imputa al demandado, en pronunciamiento que la parte demandada no ha recurrido. Si así se estimó, y, ello ganó firmeza, ninguna obligación pecuniaria tenía el demandado distinta al pago de la indemnización, por lo que cualquier pago en dinero debe imputarse a esa obligación.

QUINTO.-Alega por último el apelante que la conducta del actor no se ajustó a las normas de la buena fe que deben presidir las relaciones contractuales conforme al artículo 1.258 del Código Civil , pues teniendo a su disposición un aval bancario para obtener la indemnización correspondiente en caso de que la entrega del piso no se produjese, en lugar de ejecutarlo dejó transcurrir el tiempo, con el fin de que se incrementase la indemnización por retraso, antes de presentar la demanda, existiendo además conversaciones entre las partes para resolver de mutuo acuerdo el contrato que se sabía ya, de imposible cumplimiento. La buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, legal, honrado y lógico en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento, de forma que quien contrata u oferta contratar queda obligado, no solo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales; así, quien contrata o emite un consentimiento queda obligado, por un principio de normalidad instaurado en el artículo 1.258 del Código Civil , a todas las consecuencias que, según la manifestación de voluntad y su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. La buena fe del precepto no se refiere a la buena fe subjetiva (creencia, situación psicológica), sino a la objetiva (comportamiento honrado, justo) a la que alude el artículo 7 del Código Civil , señalando en su párrafo 1 que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Por buena fe en el ejercicio de los derechos conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo, ha de entenderse la adecuación de las conductas a las exigencias imperativas éticas de la conciencia social, en un lugar y en un momento histórico determinados, exigiéndose que el ejercicio de las acciones esté acorde con los valores éticos de lealtad y honradez. La buena fe ha de considerarse siempre desde la óptica de la reciprocidad de las conductas de las diversas partes integradas en una común relación jurídica y su exigibilidad se proyecta sobre lealtades de unos con relación a otros y viceversa.

No puede considerarse desleal en este caso el comportamiento del demandante que, independientemente del momento de la entrega del inmueble que, según se declaró en la sentencia no entraña ningún incumplimiento de sus obligaciones, pronunciamiento que no fue impugnado al no formularse recurso en relación a la petición principal del procedimiento, primeramente aceptó prorrogar por dos años el plazo de entrega del piso; y después, transcurrida esa prórroga, no ejecutó el aval constituido a su favor lo que evidentemente podía ocasionar costes financieros a la demandada, formulando acto de conciliación con el fin de obtener la satisfacción de la prestación establecida a su favor, y solamente cuando no la obtuvo formuló la presente demanda. El artículo 1.124 del Código Civil faculta al perjudicado a escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos y, desde luego, no puede reprocharse al demandante que entre los derechos que tiene optara por uno de ellos, el cumplimiento de la obligación principal, la entrega del piso que era realmente desde el inicio lo que constituyó en causa de la obligación, con reclamación de la pena pactada por el retraso imputable al demandado; y no por el otro, la resolución del contrato con indemnización, igualmente, de los perjuicios producidos. No puede considerarse desleal la interposición de la demanda reclamando la pena por retraso, pues indudablemente el largo tiempo transcurrido desde el momento en que la entrega debía haberse efectuado, sin que el demandado hubiera siquiera empezado la obra, obviamente produjo un perjuicio, cuya liquidación quedó pactada mediante la cláusula penal, debiendo tenerse en consideración que la propia sentencia establece, un pronunciamiento que no ha sido recurrido, que la frustración del contrato es imputable únicamente al constructor; de ahí que no pueda estimarse el motivo de impugnación que se examina.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a cada una de las partes de las costas causadas por su recurso, pues la estimación parcial del recurso interpuesto por el demandado deriva únicamente de un error en el cómputo subsanable mediante un recurso de aclaración.

Procede, asimismo, la devolución a la parte demandada de la totalidad del depósito constituido para apelar y la pérdida del constituido por la parte demandante, al que se le dará el destino legal, todo ello de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nicanor , el procurador de los tribunales D. Jesús Marquina Fernández, y se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Alberto , la procuradora de los tribunales Dª Lucía Saco Rodríguez, contra la sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1034/12, rollo de apelación nº 136/14, reduciendo a treinta y cuatro mil doscientos euros (34.200 euros) la cantidad que como indemnización debe abonar al actor, de la que debe descontarse la suma de dieciocho mil doscientos euros (18.200 euros) ya entregada; imponiendo a cada una de las partes las costas causadas por su recurso.

Se decreta la devolución a la parte demandada de la totalidad del depósito constituido para apelar y la pérdida del constituido por la parte demandante, al que se le dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.