Sentencia CIVIL Nº 526/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 630/2015 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 630/2015

Procedimiento ordinario núm. 269/2014

Juzgado Primera Instancia 3 Balaguer (UPAD)

SENTENCIA núm. 526/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Mª CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a doce de diciembre de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 269/2014, del Juzgado Primera Instancia 3 Balaguer (UPAD), rollo de Sala número 630/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2015 . Es apelante Isidro , representado por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendido por el letrado ANTONIO JOSE CALERO FERNANDEZ. Es apelada CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora ELISABET GUARNÉ TAÑÀ y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA.

Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2015 , es la siguiente:

'FALLO

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la procuradora Dª. Silvia Bergé Arroniz y asistido por el letrado D. Antonio Jose Calero Fernandez contra Catalunya Banc S.A, quién fue declarada en rebeldía y por ello:

ABSUELVOa Catalunya Banc S.A de todos los pedimentos formulados en su contra.

CONDENOen costas a la parte actora. [...]'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia, Isidro interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 1 de diciembre de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.El demandante Sr. Isidro interpone recurso de alegando como primer motivo de apelación que la sentencia de primera instancia desestima la demanda al apreciar -de oficio- su falta de legitimación activa por afectar el contenido del suplico de la demanda a una tercera persona que no ha sido parte en este procedimiento cuando, en realidad, dice el recurrente, el litisconsorcio activo necesario no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario y, además, no concurre tal situación en este caso puesto que esta parte está reclamando en beneficio de todos los copropietarios, ajustándose a la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Añade que se está vulnerando el art. 394 del Código Civil y que además los documentos aportados con la demanda evidencian que la entidad bancaria admitió que uno sólo de los comuneros firmase el documento de canje de las obligaciones de deuda subordinada y posterior venta al FGD, momento a partir del cual el único titular de las acciones es el actor, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al otro comunero.

Procede acoger las alegaciones del recurrente pues sin perjuicio de admitir que la falta de legitimación 'ad causam' es estimable de oficio (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 28-12-2007 , y las que en ella se citan) lo cierto es que las circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa han de conducir a descartar su apreciación en este caso.

La parte demandada fue declarada en situación de rebeldía procesal, compareciendo en la audiencia previa sin plantear la más mínima cuestión al respecto, y ello pese a que el actor ya indicaba en su demanda que suscribió la orden de adquisición de obligaciones de deuda subordinada junto con su hermana, la Sra. Antonieta , solicitando en el petitum de su demanda que las consecuencias de la estimación de la acción (cualquiera de las tres que ejercita de forma subsidiaria) lo sean beneficio suyo y de su citada hermana, es decir, que está actuando en beneficio de todos los copropietarios.

Ante supuesto similar al que nos ocupa decía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2000 que'La cuestión debe abordarse, más bien, desde la doctrina de esta Sala sobre la legitimación activa y la apreciabilidad o no de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario. Contemplada esta última por los autores como algo sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales sino casos en que lo decisivo es sí los demandantes tenían o no legitimación ('ad causam') para reclamar ( SSTS 4- 7-94, 13-7-95 , 14-7-97 , 7-5-99 y 14-2-2000 , aunque la STS 18-12-99 sí parece admitir la posibilidad de un litisconsorcio activo necesario). Más en concreto, la STS 29-12-93 consideró que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos'.

Por tanto, resulta de aplicación en este caso la conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que legitima a cualquiera de los comuneros para actuar en beneficio de la comunidad, incluso aunque ello no se haga constar específicamente ( SSTS de 21 de junio de 1989 , 11 de diciembre de 1993 y 10 de abril de 2003 ), por entender que esto está implícito si la acción redunda objetivamente en beneficio de aquélla, con la consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás. En el mismo sentido la STS de 14 de octubre de 2004 recuerda que cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros, indicando que ña legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por el derecho material ejercitado (actuación o acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, que beneficia a todos los titulares y no sólo a los que actúan; de forma que lo que resulta relevante es la determinación de un criterio básico y objetivo para estimar si la acción que ejercita un comunero redunda o no en beneficio de la comunidad, radicando este criterio en el contenido objetivo de la pretensión, teniendo en cuenta si el derecho material ejercitado viene a parar a favor de la comunidad ( Sentencia de 13 de octubre de 1999 ).

También hay que tener en cuenta que según consta en los documento nº3 y 4 la aceptación de la oferta de venta de acciones al FGD la suscribió únicamente el demandante Sr. Isidro , habiendo sido aceptado por la entidad demandada sin problema alguno, por lo que no podría ahora negar legitimación a quien se la otorgó anteriormente puesto que tal proceder sería rechazable al actuar contra sus propios actos precedentes, vulnerando la doctrina de los actos propios y el art. 111-8 del Códigio Civil de Cataluña.

Estos mismos criterios los hemos aplicado en esta Sala en similares supuestos al que nos ocupa cuando la entidad bancaria demandada ha planteado la excepción de falta de legitimación activa (entre otras, en nuestras sentencias de 21 de enero , 1 de julio de 2016), por lo que procede estimar este primer motivo de recurso y analizar el fondo de la cuestión planteada.

SEGUNDO.La acción que de forma principal se ejercita en la demanda es la de nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada suscrita el 27-10-2003, por importe de 9.000 euros, fundando dicha acción en la falta de información sobre el funcionamiento de dicho producto y los riesgos que entrañaba, información que no fue proporcionada por la demandada y que determinó que el consentimiento prestado por esta parte al firmar el contrato estuviera viciado por error, habiendo accedido a la adquisición del producto tras varias llamadas de la entidad al vencer ciertas imposiciones a plazo fijo, y en base a la confianza depositada en la entidad con la que llevaba trabajando el actor desde hacía años.

Por tanto la primera acción que debe analizarse es la de nulidad contractual (más bien anulabilidad, según consolidado criterio jurisprudencial) por concurrencia de error que vicia el consentimiento, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

Para ello debemos partir de la naturaleza del producto de que se trata y de las obligaciones legales que incumben a la entidad demandada, resultando sumamente indicativa al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (nº102/2016 ) en la que se analiza un supuesto de adquisición por los allí demandantes de varios productos bancarios y financieros, entre ellos participaciones preferentes y deuda subordinada de Caixa Catalunya, siendo la entidad bancaria demandada Catalunya Banc SA (sucesora de aquélla). En esta resolución se incide en la naturaleza jurídica de estos productos, en los deberes de información, y también en la caducidad de la acción de anulación del contrato por error-vicio del consentimiento, remitiéndose expresamente a los criterios establecidos en las sentencias nº769/2014, de 12 de enero de 2015 (antes citada ) y nº 489/2015, de 16 de septiembre de 2015 .

Sobre este producto financiero dice la referida sentencia:

'b) las obligaciones subordinadas:

3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de may0 , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

Para determinar las obligaciones legales que incumben a la entidad bancaria hay que tener en cuenta la fecha de contratación, que en el presente caso data del año 2003. En ese momento aún no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)- traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , pero ello no significa que la entidad no estuviera obligada a prestar información al cliente sobre el producto que estaba contratando, información que debía ser clara y precisa en su alcance y sentido, para que el cliente pudiera conocer debidamente su funcionamiento y los riesgos que llevaba aparejados pues aunque no fuera de aplicación en aquella fecha la normativa promulgada con posterioridad, sí estaban en vigor todos los códigos de conducta y pautas de comportamiento exigibles en el sector bancario, con especial referencia al deber de informar a los clientes de forma veraz, diligente y leal, como así venía manteniendo la jurisprudencia de la época, siendo de aplicación los arts. 7 y 1.258 del Código Civil (de los que vendría a nutrirse toda la legislación posterior), y también el Real Decreto 629/1993, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del mencionado Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), ' ...Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'. En esta misma línea, se inscribe el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de 'l'honradesa en els tractes'.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable' .

TERCERO.La aplicación de estos criterios al supuesto que ahora nos ocupa ha de conducir a la estimación de la demanda, por las razones que seguidamente se indican.

Según se expone en la demanda y no ha sido negado ni contradicho por la demandada, el actor era cliente habitual de la entidad, careciendo de experiencia en productos bancarios y financieros, adquiriendo este producto tras recibir varias llamadas de la entidad y confiando en sus explicaciones, estando en la creencia de se trataba de un producto seguro para sus ahorros, sin ningún riesgo, tratándose de un producto garantizado, pudiendo disponer de los fondos cuando los necesitase.

El testigo Sr. Juan Antonio -empleado de la sucursal en la que se cursó la orden- manifestó en el juicio que el Sr. Isidro era cliente de la entidad desde hacía tiempo, existiendo relación de confianza, no recordando exactamente cómo se efectuó la contratación, si bien, indicó que lo normal era que explicaban los productos que tenían y el cliente contrataba según sus necesidades, principalmente en función del tipo de interés, señalando también que no se explicaba que existía posibilidad de perder parte de la inversión, que de haberlo sabido él no lo hubiera comercializado y que en aquél momento no había ninguna percepción de que este producto pudiera llevar aparejado algún riesgo, antes al contrario, existía mucha demanda y se indicaba al cliente que el producto tenía mucha liquidez en el mercado secundario, pudiendo disponer de su dinero incluso en el mismo día. También manifestó el testigo que las características del producto estaban en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y que la documentación la entregaban al firmar el contrato, entregando una copia al cliente, actuando siempre en base a una relación de confianza, y sin transmitir la idea de que existiera ningún riesgo puesto que la percepción en aquellos momentos era otra, todo iba bien, no podía pasar nada, el riesgo se desechaba.

El único documento relativo a la contratación que consta incorporado a los autos es la orden de compra, sin que de su contenido quepa extraer ninguna conclusión cierta sobre la naturaleza del producto, ni sobre su funcionamiento y los riesgos inherentes al mismo.

Por tanto, siguiendo los mismos criterios mantenidos reiteradamente por esta Sala ante supuestos muy similares al que nos ocupa la consecuencia ha de ser la de apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado por el demandante al suscribir la orden de compra, inducido por la omisión de información esencial que debía haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

Por lo que se refiere al deber de información hay que recordar que es criterio jurisprudencial reiterado que en supuestos como el que nos ocupa es a la entidad bancaria a quien incumbe acreditar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa bancaria, sin que sirva de excusa el tiempo transcurrido, y en este sentido esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable corresponde a quien lo alega, si bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC .

Aunque la entidad demandada aduce al oponerse al recurso que informó adecuadamente a sus clientes lo cierto es que ni siquiera contestó a la demanda y que las pruebas practicadas permiten obtener la conclusión contraria, debiendo incidir en que la calificación del cliente es la de minorista, no profesional, y dado que la acción se funda en la existencia de error en el consentimiento por defectuosa e incompleta información, es a la entidad bancaria demandada a quien le incumbe la carga de la prueba sobre la adecuada, completa y comprensible información prestada sobre el producto financiero, debiendo acreditar cumplidamente que proporcionó a su cliente dicha información, con las advertencias apropiadas de los riesgos asociados al producto y con las exigencias que impone la normativa, entre las que cabe destacar que la información ha de ser precontractual, debiendo suministrarse a la clientela con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, y que ha de referirse al concreto producto de que se trate pues como dice la precitada STS de 12-1-2015 '...los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

La precitada STS de 25-2-2016 (en la que es parte la aquí apelante) también insiste en la misma cuestión, argumentando en su Fundamento de Derecho Tercero que: '...5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores...'.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunera remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal'.

CUARTO.Los anteriores criterios resultan plenamente extrapolables al supuesto que nos ocupa, por lo que procede acoger la tesis de parte actora ya que, en definitiva, ha quedado acreditado que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria, amparada por la relación de confianza y siendo la entidad la que ofrecía el producto, sin que como contrapartida se informara al cliente del auténtico riesgo que comportaba, evidenciando las pruebas practicadas que ni antes ni durante la celebración del contrato se les ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender este tipo de producto complejo. Las clarificadoras manifestaciones del testigo Sr. Juan Antonio evidencian que no se cumplió con el deber de información en los términos que exigía la normativa vigente al tiempo de la contratación pues en contra de lo que sugiere la demandada al oponerse al recurso el problema no estriba en que no se advirtiera de la solvencia que tendría la entidad diez años después de la contratación sino en que no se informó sobre la verdadera naturaleza del producto y los riesgos inherentes al mismo, de los que difícilmente podría informar el empleado de la sucursal cuando ni siquiera era consciente de ellos, ofertando y recomendando la adquisición como producto prudente y seguro.

En consecuencia, a la luz de la normativa aplicable y teniendo en cuenta las pruebas practicadas lo procedente es estimar el recurso, y con él la acción principal entablada en el demanda, pues hay que partir de que los adquirentes son clientes minoristas y que además ostentan la condición de consumidor y, por ello, merecedores de la máxima protección, por lo que no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, y se trata de un error excusable puesto que los adquirentes no tenía formación ni información económica financiera que les permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos, pues se reconoce por el propio empleado de la sucursal bancaria que en aquellos momentos no se consideraba que tuviera riesgos, no habiendo prestado información precontractual clara y suficiente, conteniendo los documentos entregados al suscribir la orden de compra información incompleta y confusa, no ajustándose a la realidad, sin que la actora pudiera comprender el funcionamiento y alcance del producto contratado, que se le presentó como producto seguro.

Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, quedando claramente desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento.

En este sentido, en relación con la existencia del error y su excusabilidad la citada STS de 25 de febrero de 2016 reitera la doctrina jurisprudencial sobre la materia, argumentando en su Fundamento de Derecho Cuarto que:'6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores , el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

La conclusión ha de ser la misma en el supuesto enjuiciado por lo que procede estimar el recurso, revocar la sentencia y estimar la acción de anulabilidad entablada en la demanda con carácter principal, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

QUINTO.Para determinar debidamente cuáles son los efectos de la nulidad hay que tener en cuenta que en estos supuestos se produce por disposición legal la íntegra restitución de las prestaciones -'restitutio in integrum'- y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

En consecuencia, la parte demandada deberá restituir a la demandante el capital desembolsado por la adquisición de la deuda subordinada más los intereses legales correspondientes, que serán aplicables respecto del total invertido y desde el momento de la adquisición, precisando que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de la venta efectuada, ( art.1303 en relación al 1101 y 1108 del CC ), y a partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante, hasta su liquidación.

La contrapartida es la devolución por parte del actor de los rendimientos percibidos de la deuda subordinada y de los dividendos que, en su caso, haya producido tras su conversión en acciones de Catalunya Banc y hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación. Todo ello en el bien entendido de que el Sr. Isidro actúa en beneficio propio y de su hermana, la Sra. Antonieta , habiendo suscrito ambos la orden de adquisición.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

SEXTO.La estimación del recurso planteado por la parte actora comporta, por un lado, la estimación de la demanda en base a la primera de las acciones ejercitadas y, la revocación de la sentencia de primera instancia, sin que proceda por tanto analizar las ejercitadas con carácter subsidiario.

En consecuencia, la estimación de la demanda determina que las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada ( art. 394-1 de la LEC ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( art. 398- 2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de Balaguer en los autos de Juicio Ordinario nº269/2014REVOCAMOSla citada resolución, dejándola sin efecto y, en su lugar,ESTIMANDOla demanda formulada contraCATALUNYA BANC S.A.declaramos la nulidad de la orden de compra de deuda subordinada suscrita entre las partes en fecha 27-10-2003, debiendo restituirse recíprocamente las prestaciones, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución respecto a las consecuencias de la nulidad.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.