Sentencia CIVIL Nº 526/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 778/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0013608
Recurso de Apelación 778/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 85/2016
APELANTE: Dña. Marí Juana
PROCURADORA: Dña. BÁRBARA SÁNCHEZ LORENTE
LETRADA: Dña. CARINA NAVARRO SANZ
APELADO: D. Geronimo
PROCURADOR: D. OSCAR GIL DE SAGREDO GARICANO
LETRADO: D. DANIEL SANZ CAMPILLEJO
MINISTERI FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 15 de junio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores seguidos bajo el nº 85/2016, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, doña Marí Juana , representada por la Procuradora doña Bárbara Sánchez
Lorente y asistida por Letrada doña Carina Navarro Sanz.

De otra como apelado, don Geronimo , representado por el Procurador don Oscar Gil de Sagredo
Garicano y asistido por Letrado don Daniel Sanz Campillejo.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de febrero de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 49/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª. Marí Juana , representada por el Procurador Dña. Bárbara Sánchez Lorente, contra D. Geronimo , representado por el Procurador D. Oscar Gil de Sagredo se acuerda: 1º Atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

Se acuerda seguimiento de la situación de la menor por los servicios sociales a fin de que con seguimiento de la unidad familiar se realice apoyo en relación a posibles derivaciones a recursos de ocio y tiempo libre por las tardes a fin de que la menor tenga mayor relación con iguales y socialización , para que se potencie la autonomía e independencia de la madre y de la menor en relación a la vivienda, facilitandoles alternativas a la actual situación , asi como en relación a la atención psicológica especializada que pudieran precisar la menor para atender sus necesidades y problemas emocionales.

Líbrese oficio a la trabajadora social del centro de servicios sociales generales del distrito DIRECCION000 - DIRECCION001 a los efectos acordados haciéndole saber que deben remitir al juzgado informe bimensual sobre la evolución de la situación de la menor, descartando situación de riesgo.

2º No se autoriza el cambio de domicilio de la menor a la localidad de DIRECCION002 .

3º No ha lugar a pronunciamiento en relación al régimen de comunicación paterno-filial 4º La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y al tener encomendada la madre la hija, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 100 euros. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago,. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Los gastos extraordinarios se satisfarán al cincuenta por ciento'.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-39-0085-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-39-0085-16 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marí Juana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Sabino , escrito de oposición y por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose al recurso interpuesto.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 14 de junio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Marí Juana interpuso demanda en solicitud de adopción de medidas paterno filiales contra Don Geronimo con quien tuvo una relación sentimental, fruto de la cual nació la menor María Cristina el día NUM000 de 2005. En su demanda se solicitaba que se estableciese un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad en exclusiva a favor de ella, y una pensión alimenticia a cargo del demandado de 282,50 €.

D. Geronimo contestó a la demanda interpuesta entendiendo que la patria potestad debía a ser compartida, pero estando conforme con que la guarda y custodia fuese atribuida a la madre, oponiéndose también respecto de la pensión alimenticia que solicitó que fuese fijada en la suma de 100 € al no superar sus ingresos los 400 € mensuales. Asimismo, solicitó que se reanudasen las visitas con la menor.

El día 7 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid en la que se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor, rechazando que por ella se ejerciese en exclusiva la patria potestad y denegando la autorización de cambio de domicilio a la localidad de DIRECCION002 (La Coruña) que por ella se había formulado. No se efectuó pronunciamiento alguno en relación al régimen de comunicación paterno filial y se estableció una pensión alimenticia de 100 € mensuales.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación doña Marí Juana alegando, en primer lugar, infracción de garantías procesales al no haberse practicado la prueba de exploración de la menor, pese a la relevancia de la misma, prescindiendo del derecho fundamental de ésta a ser oída en relación a las cuestiones que le afectaban. En segundo lugar, se alegaba error de valoración de prueba en cuanto a la denegación de la petición formulada para trasladar su residencia a la localidad de DIRECCION002 , por lo que se interesaba que se autorizase el cambio de domicilio de la menor junto con su madre a Galicia. En tercer lugar, se alegaba incongruencia omisiva al no haberse hecho pronunciamiento alguno sobre la petición de que la pensión alimenticia tuviera efectos desde la interposición de la demanda. Por último, se impugnaba la sentencia a fin de que se acordase atribuir la patria potestad de la menor en exclusiva a la madre.

Por don Geronimo se formuló oposición al recurso de apelación entendiendo improcedente la práctica de la prueba en cuanto que no se había impugnado la guarda y custodia atribuida a la madre; por otra parte, alegó que no procedía la medida de cambio de domicilio por implicar un alejamiento de la figura paterna y que la pensión alimenticia se adecuaba a los ingresos por él acreditados documentalmente de 230,92 €.

Finalmente, señaló que no existían causas que justificasen la privación al padre de la patria potestad.

Por el Ministerio Fiscal se interpuso también recurso de apelación, adhiriéndose al interpuesto por la parte contraria, considerando, en primer lugar, que debió admitirse la prueba de exploración de la menor; que debía atribuirse el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, ante la ausencia de relación entre la menor y el demandado; que debía autorizarse el traslado de la residencia a la localidad de DIRECCION002 (La Coruña), donde los abuelos maternos se acababan de ir a vivir; y, finalmente, se solicitó que se fijase como fecha de efectos de la pensión alimenticia el momento de interposición de la demanda, si bien manteniéndose la suma de 100 € fijada en la sentencia a la vista de los recursos económicos acreditados por ambas partes.

Tras la celebración de vista en esta segunda instancia las dos partes y el Ministerio Fiscal coincidieron en solicitar que la custodia se atribuyese a los abuelos maternos con quienes la menor convive en DIRECCION002 (La Coruña), solicitando una pensión alimenticia de 150 euros para el padre y ese mismo importe para la madre, si bien el Ministerio Fiscal incrementó respecto de esta última esa petición hasta los 350 € que venía abonando en la actualidad.



TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto hacía referencia a la vulneración de normas procesales por no haberse admitido la prueba de exploración de la menor, la cual fue acordada en esta segunda instancia, por lo cual quedó vacío de contenido dicho motivo, debiendo de analizarse ya la segunda cuestión suscitada, relativa al cambio de domicilio a la localidad de DIRECCION002 (La Coruña).

La parte apelante sostiene que el cambio de domicilio denegado en la sentencia de primera instancia resultaría beneficioso para la menor y que era la intención de toda la familia trasladarse a esa localidad, al haber adquirido sus padres, abuelos maternos de María Cristina , una vivienda en dicha población.

Es incuestionable, y así queda sobradamente acreditado a lo largo del proceso, que existe una evidente vinculación entre los abuelos maternos y la menor, pues éstos han representado en todo momento la figura de autoridad y cuidado respecto de la niña. En tales circunstancias, como bien señala el Ministerio Fiscal en su recurso, parece lo más oportuno mantener la relación de los abuelos con la menor y no alejarlos de ella.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el informe remitido ya en esta segunda instancia por la trabajadora social Dª Esther de fecha 10 de noviembre de 2017, en el cual se constata que, pese al pronunciamiento judicial de primera instancia, la menor María Cristina reside ya junto con sus abuelos en la localidad de DIRECCION002 desde el verano de 2017. Aun con un pronunciamiento judicial que rechazó la petición de la demandante, la menor trasladó su residencia a esa población cuando los abuelos se fueron a vivir allí y en ese informe se constata su plena integración y adaptación a la vida en esa nueva localidad, estando plenamente integrada en el centro escolar y adaptada a la nueva situación.

En este contexto, la modificación nuevamente de las circunstancias, conforme se han venido desarrollando desde que se dictó la sentencia de primera instancia, determinó que fuera sumamente relevante el criterio de la menor y la situación de hecho actualmente existente, puesto que, asumiendo que María Cristina se encuentra allí desde el mes de julio del año 2017, próxima a finalizar su primer curso escolar en el nuevo Instituto en que ha sido matriculada, el retorno a Madrid provocaría resultados poco deseables para la necesaria estabilidad que precisa la menor, especialmente en un caso como el presente con los antecedentes existentes hasta el inicio del proceso judicial.

Tras la práctica de la exploración judicial en esta segunda instancia se constató que el deseo de la menor era permanecer junto con sus abuelos en DIRECCION002 , donde estaba feliz, plenamente integrada en el centro escolar, y con una estabilidad desde todos los puntos de vista que desaconsejaba introducir cambios en su vida.

A la vista de todo ello, debe compartirse el criterio de la parte apelante y del Ministerio Fiscal en el sentido de autorizar que la residencia de la madre de la menor se fije en la localidad de DIRECCION002 , si bien, tal y como se ha solicitado, procede, al amparo del art. 103 del CC , atribuir la custodia a los abuelos maternos ya que este precepto recoge la posibilidad, de manera excepcional de que los hijos puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

En efecto, la excepcionalidad en este caso se acredita por el hecho de que ninguna de las partes está en este momento en disposición de hacerse cargo de la hija al residir ambos muy lejos de ella y carecer de perspectivas profesionales en DIRECCION002 a corto plazo. Ambos han manifestado la conformidad con esa medida, como también el abuelo materno que compareció en la vista manifestando la conformidad de ambos. Finalmente, la menor desea seguir viviendo en DIRECCION002 y con sus abuelos, por lo que la voluntad de todos los afectados, es coincidente con lo deseado por la menor y, además, es objetivamente lo más beneficioso para ella.

En cuanto al régimen de visitas para el padre, él mismo manifestó que no podía ir allí con frecuencia y sus contactos personales con la menor han sido muy escasos, por lo que se estima conveniente, siempre al margen de los deseables acuerdos entre ambos progenitores, establecer un régimen de visitas para favorecer la relación entre padre e hija para un fin de semana al mes, por acuerdo entre ellos y, en su defecto, el último de cada mes; mitad de períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y una semana en las vacaciones de verano. En todos los casos, deberá llevarse a cabo en la localidad de residencia de la menor y sin pernocta, sin perjuicio de que, transcurrido un tiempo y alcanzada la normalidad en relación paterno filial, ese régimen de visitas pueda verse ampliado.



CUARTO.- El segundo motivo de recurso que debe ser analizado se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia y a la fecha de efectos de la misma. Pues bien, por lo que se refiere a los efectos de la pensión alimenticia fijada la sentencia de primera instancia, tal y como alega la parte apelante y el Ministerio Fiscal, reiteradamente el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que los efectos deben referirse al momento de interposición de la demanda, al ser ésta la primera resolución que ha fijado la obligación a cargo del progenitor paterno.

En este sentido hemos de tener aquí en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 14 de junio y 26 de octubre de 2.011 , declaró la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. En sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 , se advierte y aclara que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación', y establece como doctrina que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

A tenor de tal normativa y doctrina, la eficacia de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de primera instancia se retrotrae a la fecha de la presentación de la demanda, con independencia de que el obligado en el interregno haya verificado pagos, puesto que en fase de ejecución, en coyuntura de desacuerdo, será factible computar cuantos desembolsos hubiere aquél efectuado por conceptos estrictamente alimenticios. En consecuencia, debe ser en este punto íntegramente estimado el recurso interpuesto.

Por lo que se refiere al importe de la pensión se refiere, la demandante vuelve a solicitar en su recurso la suma de 282,50 € mensuales en doce mensualidades, mientras que la sentencia apelada fijó una suma de 100 €, con la cual el Ministerio Fiscal expresó su conformidad en el escrito de recurso. Durante la vista, como ya se ha señalado, ambas partes solicitaron 150 € a cargo de cada uno y el Ministerio Fiscal lo incrementó respecto de la madre a 350 €, por ser la suma que ella venía abonando.

Pues bien, dado el acuerdo existente en cuanto a que él pague 150 euros, y existiendo constancia de que sus ingresos ascienden a unos 550 euros netos en la actualidad, se considera procedente fijar en ese importe la pensión a su cargo. Por el contrario, en cuanto a la madre, reconoce unos ingresos de 1.400 euros mensuales y que está pagando actualmente 350 € a sus padres, por lo que ése debe ser el importe que siga pagando tras esta resolución, precisando que la suma establecida en la sentencia de primera instancia será exigible desde la fecha de interposición de la demanda en primera instancia, mientras que las establecidas en esta sentencia serán eficaces desde la fecha de esta resolución.



QUINTO.- El último motivo de recurso hacía referencia a la patria potestad, habiéndose solicitado por la parte apelante que se acordase la patria potestad en exclusiva a favor de la madre y, con mayor claridad, por el Ministerio Fiscal que el ejercicio exclusivo correspondiese a la madre.

En efecto, no se ha planteado en ningún momento la privación de la patria potestad respecto del progenitor paterno, lo que quedó aclarado en la vista, especialmente tras haber mejorado la relación, sino que, a la vista del incuestionable hecho de que existía una ausencia de relación entre ambas partes y del padre con la menor, era necesario que el ejercicio exclusivo se atribuyese a la madre para garantizar la operatividad diaria de las decisiones que afectan a la menor.

En tal sentido, se entiende más conveniente para los intereses de la menor que el ejercicio de la potestad patria potestad corresponda en exclusiva a la parte apelante, especialmente en la situación actual en que la menor reside en la localidad de DIRECCION002 , muy alejada de su padre, quien podrá visitarla de manera ocasional. Por ello, también en este punto debe estimarse el recurso interpuesto acordando atribuir a la demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª Bárbara Sánchez Lorente, en nombre y representación de Dª Marí Juana , contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera nº 85 de Madrid, en autos nº 85/2016, seguidos entre dicho litigante y D. Geronimo , bajo la representación procesal del Procurador D. Óscar Gil de Sagredo Garicano, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente: - Se atribuye a Dª Marí Juana el ejercicio exclusivo de la patria potestad de su hija menor María Cristina .

- Se atribuye de manera provisional la custodia de la menor a los abuelos maternos de la menor, padres de Dª Marí Juana , hasta que ésta traslade su residencia a la localidad de DIRECCION002 junto con su hija, en cuyo momento, y una vez acreditado documentalmente ese hecho, la custodia será asumida por Dª Marí Juana .

- Se acuerda fijar una pensión alimenticia a cargo de ambos progenitores, mientras la menor siga bajo la custodia de sus abuelos, en la suma de 350,00 euros respecto de Dª Marí Juana y de 150,00 euros respecto de D. Geronimo , que abonarán en la cuenta corriente que a tal efecto sea designada por los abuelos maternos, siendo efectivo este pronunciamiento desde la fecha de esta resolución, mientras que la pensión alimenticia de 100 euros fijada en la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de Primera nº 85 de Madrid el 7 de febrero de 2017 será efectiva desde la fecha de presentación de la demanda el día 15 de febrero de 2016 hasta el día de la fecha. En el momento en que la apelante asuma la custodia de la menor, y así sea reconocido por el Juzgado, quedará extinguida la pensión alimenticia a su cargo, debiendo desde esa fecha abonarla el padre directamente a ella en la cuenta que designe.

- Se autoriza a Dª Marí Juana a fijar el domicilio familiar junto con su hija menor María Cristina en la localidad de DIRECCION002 (La Coruña).

- Se establece un régimen de visitas con un fin de semana al mes, por acuerdo entre ellos y, en su defecto, el último de cada mes; mitad de períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, así como una semana en las vacaciones de verano. En todos los casos, deberá llevarse a cabo en la localidad de residencia de la menor y sin pernocta. En caso de desacuerdo entre ambos progenitores respecto de los períodos vacacionales corresponderá al padre la elección en años impares y a la madre en años pares.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0778 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe