Sentencia CIVIL Nº 526/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1533/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0005964
Recurso de Apelación 1533/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid
Autos de Concurso Abreviado 452/2013
APELANTE: D./Dña. Inocencio
PROCURADOR D./Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
APELADO: CARBLANCO SL
PROCURADOR D./Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
AVALMADRID S.G.R.
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
ANGEL AREVALO SA
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ
BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO
ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CARBLANCO, S.L.
LETRADO D./Dña. YOLANDA TERCIADO ORTEGA
S E N T E N C I A Nº 526/2018
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a cinco de octubre de 2018
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y

Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 1533/2017
interpuesto contra la Sentencia de fecha 28/02/2017 dictado en el proceso número 452/2013 seguido ante el
Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante D. Inocencio , representada y defendida por el profesional
más arriba especificado.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito presentado por el Procurador D. ALFREDO GIL ALEGRE solicitando la declaración de concurso de su representado CARBLANCO S.L., y resolviéndose mediante auto de 07/10/2013 la declaración legal de concurso voluntario de la entidad mercantil citada.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número9 de Madrid dictó sentencia con fecha 28/02/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor: ' que estimando parcialmente la demanda de calificación declaro CULPABLE el concurso de la entidad CARBLANCO, S.L.

declarando personas afectadas por la calificación al administrador de la concursada Don Inocencio . Como consecuencia de dicha declaración, acuerdo su inhabilitación durante diez años para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante ese período y la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

Declaro responsables del déficit patrimonial a D. Inocencio , condenándole a pagar el déficit que resulte en la liquidación de la masa activa.

No se hace expresa condena al pago de las costas procesales'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Inocencio se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04/10/2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la sección sexta del concurso de acreedores de CARBLANCO S.L.

consideró culpable dicho concurso y declaró como persona afectada por dicha calificación a su administrador Don Inocencio , a quien inhabilitó por espacio de diez años para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, imponiéndole la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa y condenándole a pagar los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.

La calificación de culpabilidad se fundó tanto en la agravación de la insolvencia consecutiva al retraso en la solicitud de concurso ( Art. 165-1,1º de la Ley Concursal) como en la falta de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal (Art. 165-1,2º).

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo interpuso recurso de apelación Don Inocencio .



SEGUNDO.- Retraso en la solicitud de concurso.- La sentencia apelada fundó la calificación de culpabilidad, en parte, en la concurrencia de la presunción 'iuris tantum' contemplada en el Art. 165-1º de la Ley Concursal que, en la redacción de pertinente aplicación al caso que es la previa a la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, establecía que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...', precepto que hay que poner, naturalmente, en relación con el Art. 164-1 cuando indica que '..El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave...'. A su vez, el Art. 165-1º tiene su complemento natural en el Art. 5 de la ley que es el que se ocupa de definir cuándo surge el deber de solicitar la declaración de concurso al establecer lo siguiente: '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Según el Art. 5 de la Ley Concursal, como hemos visto, el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que conoce dicho estado cuando ha acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente. La hipótesis contemplada por ese párrafo 4º del Art. 2-4 es la referida al incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles, de cuotas de seguridad social y de salarios e indemnizaciones laborales por espacio de tres meses anteriores a la solicitud de concurso.

La sentencia apelada incurre en un error fáctico de cierta importancia cuando afirma que la concursada no formuló, con carácter previo a su solicitud de concurso, la comunicación del Art. 5 bis de la Ley Concursal.

El apelante afirma haberlo hecho el 13 de febrero de 2013 y la administración concursal reconoce como cierto ese hecho en su escrito de oposición al recurso.

Tanto en el informe de calificación de la administración concursal como en el dictamen del Ministerio Fiscal se dijo que CARBLANCO S.L. presentaba insolvencia técnica desde el ejercicio 2008 por presentar desde entonces un fondo de maniobra negativo con ratio de liquidez inferior a 0,8 %. La sentencia apelada no toma en consideración tal manifestación por entender, acertadamente a juicio de esta Sala, que, sin negarles un cierto valor indiciario, esa clase de parámetros no pueden erigirse en prueba de la insolvencia entendida como incapacidad para atender puntualmente las obligaciones exigibles. Reflexión especialmente pertinente en un supuesto como el que nos ocupa en el que la sociedad concursada vino exhibiendo resultados positivos a lo largo de varios ejercicios, singularmente en los ejercicios 2010 y siguientes en que, con un capital de 163.695 €, su patrimonio neto alcanzó cifras próximas a los 2.000.000 €.

Se adujo que la concursada incurrió en descubierto con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social '...en la mitad del año 2012...', expresión esta cuya notable imprecisión reviste especial importancia en un supuesto como el presente. En efecto, el sobreseimiento sectorial previsto en el Art. 2-4, párrafo 4º de la Ley Concursal párrafo 4º del Art. 2-4 exige no cualquier incumplimiento sino un incumplimiento de obligaciones tributarias exigibles y/o de cuotas de seguridad social que pueda considerarse 'generalizado', y, además, que esta situación se mantenga por espacio de tres meses. A ello deben añadirse los dos meses correspondientes al plazo que otorga, lo que arroja un periodo total de cinco meses. Por lo tanto, si tenemos en cuenta que la concursada presentó la comunicación del Art. 5 bis el 13 de febrero de 2013, desconocemos si el descubierto con las administraciones públicas, caso de haber llegado a tener carácter generalizado (cuestión esta de la que tampoco se nos informa), se produjo o no con anterioridad al 13 de septiembre de 2012, ya que, de no ser así, nunca podría hablarse de retraso en el cumplimiento de la obligación de solicitar concurso (obligación que, como es sabido, queda en suspenso mientras despliega sus efectos la comunicación prevista en el Art. 5 bis de la Ley Concursal). Téngase en cuenta que la solicitud de concurso voluntario se presentó a escasísimas fechas (13 días tan solo) de la expiración del plazo de cuatro meses previsto en el Art. 5-5 L.C. desde la presentación de la comunicación que dicho precepto contempla.

Por lo tanto, la ambigüedad de la expresión utilizada (mitad del año 2012), unida a la total ausencia de prueba documental que nos informe de las fechas de los descubiertos y que nos permita conocer en qué momento el impago a las administraciones públicas pudiera haber alcanzado, en su caso, el carácter de 'generalizado' legalmente exigible, nos impide concluir con certeza que la concursada incurriera por esta causa en el retraso que se le imputa.

Por otro lado, a la hora de fundar una hipótesis de sobreseimiento de las previstas genéricamente en el Art. 2-4,1º de la Ley Concursal, ambos informes nos hablan de la existencia de 12 reclamaciones de cantidad contra la concursada anteriores al ejercicio 2012. Nos volvemos a encontrar aquí ante una completa orfandad probatoria. Pero es que, además, existe también un censurable déficit de tipo alegatorio. En efecto, debemos tener en cuenta que estamos ante una sociedad mercantil con importante volumen de negocio. En el ejercicio 2010 el importe neto de su cifra de negocios alcanzó los 3.903.562,88 € (folio 146) y en el ejercicio 2011 de 2.863.319,22 € (folio 115). En tales circunstancias, resulta ciertamente aventurado e incluso manifiestamente infundado concluir que la entidad incurrió en sobreseimiento generalizado en el pago de sus obligaciones corrientes por la existencia de tan solo 12 reclamaciones cuando, al propio tiempo, ni se nos informa de la cuantía de esas reclamaciones (de cara a poder ponderar su importancia relativa en relación con la totalidad del pasivo exigible) ni tampoco de su origen obligacional (de cara a poder ponderar si la negativa a su pago es o no denotativa de simple morosidad o puede serlo de simple desacuerdo).

Finalmente, se nos habló del despido de los trabajadores en enero de 2013 y del abandono de las instalaciones en marzo de ese mismo año. Hechos estos que, aun considerándolo acreditados, no vemos qué clase de relevancia puedan tener a la hora de fundar una imputación de retraso cuando, como ya se ha dicho, la mercantil CARBLANCO S.L. presentó la comunicación del Art. 5 bis L.C. el día 13 de febrero de ese mismo años 2013.

Se considera, pues, justificado el recurso de apelación en relación con este punto.



TERCERO.- Falta de colaboración.- La calificación se fundó también en el Art. 165-1,2º que presumía el dolo o la culpa grave salvo prueba en contrario, '...cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:...2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

Nos encontramos aquí ante un problema de naturaleza similar al que se ha puesto de manifiesto en el precedente ordinal. El administrador de la concursada y hoy apelante niega haber recibido de la administración requerimiento alguno que él no haya atendido, y la administración concursal, pese a alegar en su informe haber cursado a aquél un buen número de requerimientos, no presentó los soportes documentales que asegura poseer al respecto ni adoptó iniciativa probatoria alguna tendente a acreditar la realidad de tales requerimientos.

En tales circunstancias, por más que pueda resultar verosímil la realidad de los mismos, este tribunal se enfrenta a la imposibilidad de valorar el hecho de la falta de colaboración y de concluir positivamente que dicha falta de colaboración se produjo efectivamente, pues no dispone de los documentos acreditativos de los términos de esos supuestos requerimientos ni, lo que es más importante, de un soporte documental que le permita verificar quién fue el verdadero destinatario de los mismos, si el administrador de la mercantil o su letrado, letrado cuyo suicidio fue, al parecer, comunicado al juzgado tan solo un año después de la declaración de concurso. La incertidumbre concurrente en torno a todos esos aspectos nos impide alcanzar una conclusión fiable y categórica al respecto.

Se nos habla de un único requerimiento practicado por el juzgado a instancia de la administración concursal el 28 de octubre de 2014, requerimiento cuyo contenido, una vez más, desconocemos por completo.

En todo caso, consta en autos (folio 62 de las actuaciones) que la concursada dio respuesta a algún requerimiento del juzgado (suponemos que a este, dado que se nos habla de un solo requerimiento) informando de que la mercantil italiana por ella participada -PURE NATURE SKI SRL- se encontraba declarada en concurso por un juzgado italiano y que por ello carecía de documentación relativa a dicha sociedad, la cual se encontraba en poder del órgano concursal correspondiente a quien debería la administración judicial dirigirse para recabar información. Respuesta que no nos consta que sea falaz ni denotativa de una actitud renuente al cumplimiento del requerimiento judicial recibido.

También hemos de apreciar, pues, este motivo de impugnación.



CUARTO.- Otras causas de calificación.- Siendo las anteriormente analizadas las únicas circunstancias apreciadas por la sentencia apelada para calificar el concurso como culpable, en su escrito de oposición al recurso la administración concursal reproduce la pretensión de que sean apreciadas varias de las causas de culpabilidad que ella esgrimió en su informe y cuya concurrencia no fue apreciada por dicha sentencia. Pues bien, habiendo optado la administración concursal por la vía de la simple oposición al recurso de apelación, que de suyo no otorga al apelante trámite contradictorio alguno, y no la de la impugnación de la sentencia, opción esta que la administración apelada tenía a su disposición en razón al gravamen latente inherente al riesgo de ver revocada la sentencia que le fue favorable caso de prosperar los argumento del recurso, este tribunal nunca podría abordar el examen de aquellas causas que, aunque invocadas en el informe de calificación, no hayan sido apreciadas por la sentencia apelada ya que, de hacerlo, causaría indefensión a la parte apelante, pudiendo llegar a vulnerar la prohibición de la 'reformatio in peius' del Art. 465-5 de la L.E.C. caso de apreciar su concurrencia.

En efecto, como señala la S.T.S. de 1 de abril de 2014 'La necesidad de que la sentencia que califique el concurso exprese no solo que el concurso se considera fortuito o culpable sino también, en este segundo caso, que exprese la causa o causas en que se fundamente tal calificación, supone que la sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya sido recurrida de contrario' (énfasis añadido).

Se ha de estimar, pues, en sus propios términos el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Costas.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C., debiendo imponerse a la masa del concurso las originadas en la instancia precedente de acuerdo con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Inocencio contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocamos dicha sentencia y declaramos fortuito el concurso de la mercantil CARBLANCO S.L.

dejando sin efecto los pronunciamientos en aquélla contenidos y condenamos a la masa del concurso a satisfacer las costas de primera instancia.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en relación con las costas ocasionadas por el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.