Sentencia CIVIL Nº 526/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 454/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000526/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 10 de diciembre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
454/2018 , derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 178/2018-00 , del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , la demandada Dña. Matilde ,
representada por la Procuradora Dª BEATRIZ VILORIA ALEBESQUE y asistida por la Letrada Dª MARÍA
TERESA ARTASO MUÑOZ; parte apelada , el demandante D. Valentín , representado por el Procurador
D. MANUEL TURMO CODERQUE y asistido por el Letrado D. SIMÓN MIGUEL LAHOZ BERNAD, es parte el
MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 25 de mayo de 2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice. 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por d. Valentín contra Dª Matilde y disponer las siguientes medidas: 1)Procede dejar sin efecto el abono de la pensión compensatoria dispuesta en su día a favor de la Sra. Matilde a partir del 1 de junio de 2018 fecha a partir de la cual se incrementará la pensión de alimentos de las hijas en la misma cantidad que aquella con la actualización que le correspondiera.- 2)Se deja sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera el familiar a favor de la Sra. Matilde y las hijas que deberán abandonar el mismo con fecha tope de 1 de septiembre de 2018.- A partir de este día procederán las partes a la puesta en venta del inmueble en la forma establecida en el pacto de relación familiares y hasta que se materialice la misma todos los gastos sin excepción se abonarán por mitad.- 3)Se desestiman las restantes pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte apelada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 21 de septiembre de 2018 , su admisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 27 de noviembre de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula en las presentes actuaciones por la parte demandada recurso de apelación frente a la sentencia de instancia de fecha 25/05/2018 solicitando la revocación de la misma en lo referente a sus pronunciamientos sobre el dejar sin efecto el abono de la pensión compensatoria acordada en su día a su favor con efectos desde el 1/06/2018, y el dejar asimismo sin efecto la atribución a la recurrente junto con sus hijas del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, debiendo abandonar el mismo con fecha límite del 1 de septiembre de 2018.

El actor, por su parte, se opone a dicho recurso y solicita la confirmación de la resolución de instancia, y lo mismo hace el Ministerio Fiscal, si bien en este caso en relación única y exclusivamente al extremo relativo al establecimiento de un límite al uso de la vivienda familiar, que pretende extender, subsidiariamente, hasta los tres años.



SEGUNDO.- Comenzando por el tema de la extinción de la pensión compensatoria por concurrir el supuesto de nueva convivencia marital del perceptor (art. 83.5 CDFA), esta Sala hace suyos los acertados y extensos razonamientos que al respecto efectúa la juzgadora de instancia, remitiéndonos a la jurisprudencia que en la misma se cita, y en especial a las STS de 9/2 y 28/3 de 2012, y a las de esta Sala de 28/10/2002, 15/06/2010, 14/03/2017 y 7/03/2018, la hora de interpretar lo que debe entenderse por 'convivencia marital' o por 'vivir maritalmente con otra persona', art 101 Código Civil , expresiones que deben interpretarse en el contexto actual ( art. 3 Código Civil ), y en este sentido es evidente que la 'vivencia marital' no puede equipararse con el simple noviazgo ni con el mantenimiento de una relación sentimental sino que exige una actitud o una conducta que exteriorice, de cara a terceros, la voluntad de establecer, de forma permanente y no pasajera, un vínculo intenso y duradero con otra persona, lo que no exige una prueba palpable y fehaciente de una convivencia constante y sin interrupción (algo, por otra parte, harto difícil hoy en día). Es por eso que hay que atender a las diversas pruebas o indicios obrantes en las actuaciones para, de todos ellos y valorados en conjunto, deducir si se da o no esa situación de convivencia. Pues bien, en el presente caso, y con independencia del informe de detectives aportado, que ya arroja bastante luz sobre el caso al acreditar una conducta de habitualidad en la persona del sr. Luis Miguel tanto en la presencia reiterada del mismo en la vivienda ocupada por la demandada como en el uso del garaje para dejar su vehículo y en la posesión de un juego de llaves de la vivienda que usa habitualmente, la propia demandada reconoce que el mencionado pernocta a veces en su vivienda, no resultando extraña su presencia a las hijas, y que igualmente ella lo hace en la vivienda de él, yendo de vacaciones los cuatro juntos y realizando actividades con las niñas. Si a ello se une que, pese a estar el citado Sr. Luis Miguel empadronado en otra vivienda, el importe de los consumos de luz y agua que realiza son muy bajos (el de agua es, aproximadamente, la cuarta parte del consumo medio habitual de una persona en esta ciudad), la conclusión final que se extrae es la de que, efectivamente, concurre en el presente caso una situación de convivencia marital recogida en el mencionado precepto del CDFA como una de las causas de la extinción de la pensión compensatoria, y que tal circunstancia es un hecho nuevo no planteado con anterioridad, suponiendo el mismo un cambio o variación en las circunstancias concurrentes que no puede ser obviado.

La consecuencia de dicha extinción será la establecida en la estipulación III del pacto suscrito por las partes para el divorcio (y que sí contemplaba la posibilidad de la extinción de la pensión por la concurrencia de alguna de las causas legales establecidas para ello, en contra de lo que sostiene la recurrente, no siendo por ello de aplicación en el presente caso la jurisprudencia mencionada en el recurso), esto es, que el importe actual incrementará la pensión alimenticia de las hijas.



TERCERO.- Respecto a la segunda de la cuestiones controvertidas, el cese en el uso y disfrute de la vivienda familiar, es cierto que se pactó (Estipulación I del pacto de relaciones familiares) que se atribuía el uso del mismo a la esposa e hijas, y que posponían las partes su liquidación hasta el momento en el que la hija menor, Valentina , alcanzase la edad de 26 años, salvo pacto en contrario, o que ambas hijas fuesen económicamente independientes y autosuficientes, pero nada se dijo que la atribución de dicho uso y disfrute se hiciese con carácter indefinido, y tampoco que el mismo lo fuese hasta que cumpliese la citada edad la hija menor o hasta que fuesen ambas económicamente autosuficientes. Por ello, y de conformidad con lo establecido en el art. 81.3 del CDFA, dicha atribución del uso debe tener una limitación temporal; a este respecto el TSJA, en su sentencia de 14/10/2016 , tiene establecido que 'Esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la obligación que establece el citado precepto de fijar un límite temporal cierto para la atribución del uso de la vivienda familiar. Así, en la sentencia de 4 de enero de 2013 ( recurso de casación 35/2012 ) , referida a un supuesto en el que la sentencia recurrida acordaba que, transcurrido el plazo temporal de nueve años, cualquiera de las partes podría instar demanda de modificación de medidas definitivas para evaluar, teniendo en cuenta las concretas circunstancias familiares concurrentes, la posibilidad de su prórroga, cambio o destino dar a la vivienda familiar, decíamos: 'Lo que la ley ordena en este particular es que el Juez ha de fijar un límite para la atribución del uso, o lo que es lo mismo, señalará un plazo. De ese modo se atiende la necesidad de certeza al respecto, que conviene a ambas partes: por un lado al favorecido con la atribución del uso, quien de este modo podrá hacer con tiempo sus previsiones para cuando llegue ese momento, tales como búsqueda de otro alojamiento, o evaluación de sus posibilidades de adjudicárselo si, como en el caso que nos ocupa, ambos son cotitulares del inmueble, etc. Y, por otro lado, conviene también al que se ve privado del uso del bien, que no sólo podrá también ponderar esas posibilidades, sino que sabrá que podrá venderse libre de esa carga a partir de una determinada fecha. Esto no se consigue con el pronunciamiento de la sentencia recurrida (que confirmó íntegramente la de primera instancia que a su vez incluyó el inciso del que la parte disiente) ya que deja en la indefinición el límite temporal con ese añadido tan innecesario como perturbador'.

En el presente caso, habiendo durado el matrimonio entre las partes únicamente once años, y llevando disfrutando ya la demandada del uso de la vivienda familiar siete años, se considera, con la sentencia de instancia, y teniendo en cuenta las circunstancias concretas que se dan en esta familia, que acreditada la existencia de una convivencia marital de la demandada, carece ya de sentido el mantenimiento de una limitación en el derecho de uso de la citada vivienda que, como cotitular de la misma, le corresponde al actor, y como corolario de todo ello cabe citar la reciente sentencia del TS (pleno) de 20/11/2018 que establece que 'El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Por todo ello, en consecuencia, se confirma el pronunciamiento de la resolución recurrida de acordar el cese de la atribución del uso de la citada vivienda familiar a favor de la esposa e hijas.



CUARTO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, no procede hacer condena en costas ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Matilde contra la sentencia de fecha 25/05/2018 dictada en las presentes actuaciones, la cual se confirma. No se hace condena en costas.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Se dará al depósito el destino legalmente previsto, en el caso de haber sido constituido.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.