Sentencia CIVIL Nº 526/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 313/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº313/19 - AUTOS Nº595/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE GRANADA
ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SRA. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.526/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDoña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº313/19 - los autos de Modificación de Medidas nº595/18 del Juzgado de
Primera Instancia nº16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Juan Antonio contra doña Bibiana
,siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 21 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimar la demanda interpuesta por don Juan Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Cristina Barcelona Sánchez y asistido por la letrada María Dolores Martínez Barcelona, frente a doña Bibiana , representada por la Procuradora doña María José Jiménez Hoces, y asistida por la letrada doña África García Sánchez, con la intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia, 1. Mantener la integridad de las medidas adoptadas mediante Sentencia dictada por este juzgado en fecha 10 de febrero de 2017, en el procedimiento 1839/2016.

Todo ello sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada se dictó sentencia el 21 de marzo de 2019, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas 595/2018, por la que se acordaba desestimar íntegramente la pretensión de modificación del régimen de guarda y custodia fijado en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 10 de febrero de 2017, y por tanto la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos menores de edad.

Por la representación procesal de don Juan Antonio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia señalando como motivos de recurso; el error en la apreciación de la prueba e infracción de lo prevenido en el artículo 90.3 Cc., ya que al haberse realizado el divorcio de mutuo acuerdo en el convenio no quedaron reflejadas las condiciones económicas y personales. En el momento que se fijó el sistema de guarda y custodia el apelante no contaba con una vivienda adecuada para convivir con los menores, los que a la firma del convenio contaban con las edad de 10 y 11 años, teniendo en la actualidad 14 y 15 años. El señor Juan Antonio en la actualidad tiene más tiempo al haberse organizado de forma diferente su trabajo, no pudiendo olvidar que en el momento del divorcio tenía cerrados compromisos de trabajo, lo que le llevó a acordar el sistema de guarda y custodia convenido.

Invoca las sentencia del Tribunal Supremo 242/2016 de 12 de abril y la 576/2017 de 19 de octubre en la que se fija que para que se modifiquen las medidas no es necesario un cambio sustancial de circunstancias, si no que basta que se acredite que dicha modificación tiene su fundamento en el interés superior de los menores.

Los menores han manifestado su deseo de permanecer más tiempo con su padre. Ha demostrado su capacidad parental e implicación en el desarrollo psicológico y pedagógico de los menores.

Como segundo motivo de recurso se alega el error en la apreciación de la concurrencia de los presupuestos necesarios establecidos en el artículo 90.3 Cc para la procedencia de la adopción del régimen de guarda y custodia compartida de los dos hijos menores e infracción de la doctrina jurisprudencial actual y del principio del favor filii, por todo lo anterior se interesa que, previa estimación del recurso se dicte sentencia por la que se acojan los motivos del recurso y se dicte sentencia por la que se acuerde como medidas definitivas las siguientes: Que se acuerde el ejercicio de la guarda y custodia conjunta por semanas alternas y vacaciones por mitad en los términos previstos en el convenio de 3 de noviembre de 2016.

Cada progenitor sufragará los gastos de los menores cuando se encuentren en su compañía abonando los gastos extraordinarios al 50%.

A la estimación del recurso se opone tanto la representación del Ministerio Fiscal, como la representación de doña Bibiana que alega la inexistencia de error en la apreciación de la prueba e inexistencia vulneración de lo prevenido en el artículo 90.3 Cc. Por lo que se interesa la desestimación del recurso y consecuente confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la adversa.



SEGUNDO: Para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil, pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. Que, la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii' ( artículos 92, 93 y 94) ( S.T.S. 2 de marzo de 1.983), debiendo los acuerdos sobre su cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor.

Exponía esta Sala en sentencias de 28 de Septiembre y 7 de Diciembre de 2.007 que la custodia compartida, introducida legalmente por la Ley 15/2005 de 8 de Julio que modificó el artículo 92 del código sustantivo, es una posibilidad más del ejercicio de una de las facultades de la patria potestad por los progenitores, pero su regulación evidencia, no solo que no es la situación normal de ejercicio de la guarda y custodia, sino que se sujeta a unos condicionantes de cierta relevancia, presididos por el interés de los propios menores, justificado por unas circunstancias de normalidad en las relaciones entre los progenitores y entre estos con sus hijos y ratificado por los oportunos informes tanto del Ministerio Fiscal como de los equipos técnicos judiciales, garantizado además por unas pautas armoniosas de comportamiento y relación entre los padres, apartada de conductas, hábitos o prácticas que pudieran revelar indicios fundados de violencia doméstica.

Fuera de esta situación de armonía familiar, no obstante se permite la posibilidad de otorgarla por la vía excepcional del número 8 del artículo 92 del código sustantivo.



TERCERO.- Así pues, con respecto a la modificación del régimen de guarda y custodia establecido en sentencia, hemos de reiterar una vez más el criterio admitido por la generalidad de Audiencias Provinciales, según el cual, las resoluciones sobre medidas complementarias acordadas en procedimientos de separación, divorcio o medidas subsiguientes a la ruptura de unión de hecho, no produce efectos de cosa juzgada, pudiendo modificarse el pronunciamiento que hubiera alcanzado firmeza, siempre que, y conforme al art. 91 del CC , concurran alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta. En esta línea, y como establece la sentencia de la A. Provincial de Las Palmas de 9 de septiembre de 2003, el procedimiento de modificación de medidas sea 'utilizado por las partes como una tercera instancia en la que valorar nuevamente hechos, circunstancias y pruebas que ya fueron evaluadas y tenidas en cuenta en el previo procedimiento principal en que las mismas fueron aprobadas o acordadas, sino que, opuestamente a lo pretendido por las partes, su fundamento jurídico, y así lo contemplan las normas legales a las que se ha hecho referencia, se encuentra en la alteración 'sustancial ' de las que, en su momento, fueron examinadas y se sopesaron para regular los efectos propios de la ruptura matrimonial de la que traen causa' . Por lo tanto, convenimos en que no cabe acudir el procedimiento de modificación de medidas sobre la base de circunstancias ya decididas en anterior procedimiento, de separación, divorcio o modificación, por simple aplicación del art. 222 de la LEC ; ni siquiera, en el caso de medidas de contenido económico, para el supuesto de que sobre tales circunstancias se hayan producido ciertas alteraciones, si estas no son de carácter sustancial o de tal modo significativas que justifiquen la modificación, al alza o a la baja, en restablecimiento del equilibrio de intereses precedentes a la alteración invocada.

Partiendo de lo anterior, y por lo aquí es materia de conocimiento, no cabe, por vía de modificación de medidas, replantear el sometimiento a consideración de la oportunidad de establecimiento de un régimen de custodia compartida, si no se da una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia cuya modificación se pretende, conforme así viene exigido por el art. 91 in fine del CC . Pues, contrariamente a lo que subyace del planteamiento de la demanda, no se trata aquí de una extensa reconsideración de la situaciones que llaman a decidir sobre la custodia exclusiva o compartida, como si se tratara del ámbito de conocimiento propio de la sentencia de medidas definitivas; sino de la estricta valoración acerca del acaecimiento de circunstancias nuevas que alteren sustancialmente el estado de cosas tenido en cuenta para la adopción de la medida vigente. No bastando, en consecuencia, para la modificación de dicho régimen con el sometimiento del hijo menor a una mera sucesión de evaluaciones psicosociales subsiguientes a otras tantas peticiones de modificación de medidas, en función de las cuales deba revisarse su situación, por sucesivas comparaciones de las respectivas disponibilidades y aptitudes de cada uno de los progenitores; salvo que ello responda a alteración sustancial de la situación valorada con respecto a la medida inicialmente acordada, de la que resulte riesgo o perjuicio objetivo para su desarrollo, atención o cuidado que aconseje la modificación.

Al respecto, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013, y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' . Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paternofiliales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad. Debiendo tener siempre en cuenta el interés preponderante del menor.

De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor' , no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor. De tal forma que si quien reclama la custodia compartida no procedió en un plazo razonable, desde la separación de hecho, a solicitar su instauración a través de demanda o de medidas provisionales, coetáneas o previas, ni, en todo caso, consta que haya intentado extrajudicialmente su ejercicio, con todas las consecuencias que le son propias; mientras que, paralelamente, se va consolidando un estado de cosas más propio de la familia monoparental formada alrededor del progenitor que, también de hecho y de forma pacífica y tolerada, ejerce la custodia desde el primer momento, demostrándose ello favorable al desarrollo personal, afectivo y educacional del menor, no porque pericialmente resulte compatible la disponibilidad del progenitor solicitante, habrá de ser acordada la custodia compartida. Pues prima, en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor.



CUARTO: Que, sentado lo anterior, en el presente caso se dan todos los condicionantes favorables a la instauración del régimen de custodia compartida respecto de los hijos menores de ambos litigantes. No podemos desconocer que por medio de convenio se fijó un régimen más similar al de la custodia compartida que al exclusivo en favor de uno de los progenitores, ya que se fijó un régimen de custodia compartida por un período de siete meses al año, siendo el resto del año ejercido de forma exclusiva por la madre. Durante el tiempo que los menores tenían como guardadora a su madre, el padre ha cumplido con su obligación de pagar pensión de alimentos y cumplido con el régimen de visitas, ya que no consta lo contrario; los menores en la exploración han manifestado que el padre vieja menos, lo que era el principal obstáculo para que el régimen de custodia compartida no se cumpliese durante todo el año, además los menores que cuentan con la edad de 14 y 15 años manifestaron que estaban cómodos con ambos progenitores, e incluso Juan Antonio manifestó querer pasar más tiempo son su padre.

Si bien es cierto que la relación entre los progenitores no es la más deseable para instaurar un sistema de guarda y custodia compartida, no es menos cierto que durante el año éste es el sistema que se ejerce durante siete meses, la ubicación de los domicilios tampoco supone un obstáculo para la instauración de la misma puesto que la madre vive en Granada y el padre en DIRECCION000 . De tal forma que en el presente caso resulta indiscutible la oportunidad de la concesión de dicho régimen de guarda y custodia, por las circunstancias que concurren, debiendo estimar el recurso. Queda extinguida la pensión de alimentos, de manera que cada uno de los progenitores deberá sufragar las necesidades de los menores cuando los tengan en su compañía, debiendo asumir al 50% el pago de los gastos extraordinarios.

Por lo que, y en ejercicio de la prerrogativa que confiere al tribunal la naturaleza de orden público que informa la materia de que tratamos, conforme al contenido del art. 158 del CC, sin sujeción al principio de rogación, consideramos más ajustada la alternancia en el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores, por períodos semanales con recogida en el colegio respetando el horario de entrada y salida, en los períodos no lectivos la recogida y restitución se hará en el domicilio en el que se encuentren los menores por los progenitores o persona autorizada por éstos, manteniendo el régimen de vacaciones fijado en la sentencia de divorcio, al igual que el pago de los gastos extraordinarios, revocando la sentencia de instancia.



CUARTO. No procede pronunciamiento sobre costas en la alzada, ante la estimación del recurso de apelación ( Art 398.2 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por D. Juan Antonio , se revoca la sentencia apelada en cuanto la patria potestad y la custodia se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores se llevará a cabo conforme al siguiente régimen: Se llevará acabo por períodos semanales con recogida en el colegio respetando el horario de entrada y salida, en los períodos no lectivos la recogida y restitución se hará en el domicilio en el que se encuentren los menores por los progenitores o persona autorizada por éstos, manteniendo el régimen de vacaciones fijado en la sentencia de divorcio, al igual que el pago de los gastos extraordinarios.

Queda extinguida la obligación de pagar alimentos, de forma que cada progenitor sufragará las necesidades de los menores cuando se encuentren con él, siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad, previo acuerdo y justificación.

No se hace expreso pronunciamiento sobre costas en la alzada, con devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 031319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA